Facultat de la potesta del pare i de la mare (A292/09)

Aute

Magistrats

Jean Louis Vuillemin Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC- 292/09

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, al 22 de febrer de 2011. Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En data 7-10-2008, la representació processal de la Sra. Giner va interposar demanda de separació matrimonial, en la qual sol·licitava que es dictés sentència, per la qual s'atribuís la guarda i custòdia de la filla menor a la mare, així com l'ús del domicili, es determinés el període de visites que referia a la demanda i es fixés una pensió d'aliments de 500 euros mensuals, amb més l'abonament de la meitat de les despeses extraordinàries.

En data 3 de març de 2009, la representació processal del Sr. Duque es va oposar parcialment a la demanda i, en concret, respecte dels contactes paterno- filials i a l'import de la pensió d'aliments.

II.- En data 19-06-2009 es va dictar Aute, el qual, de conformitat amb allò disposat a l'article 64 LQM, adoptava una sèrie de mesures de caire necessari i urgent, consistent, entre altres, en l'atribució de la guarda i custòdia a la mare, així com l'ús del domicili familiar, es determinava un règim de visites a favor del pare i s'establia una pensió d'aliments a favor de la menor de 400 euros mensuals.

III.-En data 20-07-2009, la representació processal de la Sra. Giner va presentar un escrit, segons el qual referia que s'havia de traslladar provisionalment a Barcelona, per tenir cura de la seva tia de 88 anys, i demanava autorització per a traslladar-se amb la menor a Barcelona, fixar la seva residència de manera provisional a Barcelona i inscriure-la al Lycée Français durant el. Curs escolar 2009 i 2010.

V.- Per Aute de 31-08-2009 es va acordar: "DECIDEIX: Primer.- No pronunciar-se respecte de la petició formulada per la representació processal de la Sra. Giner, part actora, mitjançant l'escrit per ella presentat el dia 20 de juliol del 2009, en el sentit que se l'autoritzi a traslladar provisionalment la seva residència a la ciutat de Barcelona, així com a escolaritzar a la filla menor Marti al Lycée Français d'aquella vila, tota vegada que es tracta de sengles decisions que integren les facultats pròpies del progenitor custodi, quedant constància en autes tanmateix de l'adopció de cites decisions als efectes escaients.

Segon.- No donar lloc als pediments formulats per la representació processal del Sr. Duque, part defenent, mitjançant l'escrit per ella presentat el dia 31 de juliol del 2009, consistent en que li sigui atorgada la guarda i custòdia de la filla menor d'edat en el supòsit que l'adversa traslladi la seva residència a l'estranger, i que altrament es procedeixi a l'audiència de les parts litigants i, en el seu cas, de la menor.

Tercer.- No adoptar cap modificació en relació al règim de visites aprovat mitjançant aute de mesures provisionalíssimes recaigut el dia 19 de juny del 2009, tot i constatar que pel que fa als dimarts i als dimecres de cada setmana, dit règim de visites no podrà ésser exercit, i això sense perjudici que el mateix pugui ésser ampliat o modulat a conveniència dels litigants, en l'exercici de la lliure autonomia de llur voluntat i tenint en compte que aquell aprovat judicialment en el seu dia ho fou en concepte de mínims.

Quart.- Donar trasllat a les representacions processal de la Sra. Giner i del Sr. Duque de l'informe presentat pel Magnífic Ministeri Fiscal el dia 20 d'agost del corrents, als efectes escaients.

Cinquè.- Notificar la present resolució judicial a les parts interessades i al Magnífic Ministeri Fiscal".

VI.- La representació processal del Sr. Duque ha interposat recurs contra les resolucions d'instància (Autes de 31-08-2009 i 1-09-2009) i, en data 27-01-2010, ha articulat escrit de conclusions, en virtut del qual i pels motius continguts en el mateix, sol·licita la revocació de l'Aute. Per escrit de 23-02-2010, la part recorreguda va presentar contesta a les conclusions i, en consonància amb els arguments explicitats en el seu escrit, va sol·licitar que es confirméssim les resolucions dictades, amb imposició de les costes processals.

Per escrit de 24-02-2010, el Mgfc. Ministeri Fiscal es va oposar al recurs contra l'aute de 1-09-2009, mentre que no ho va fer en relació al recurs contra l'Aute de 31-08-2009, tota vegada que considera convenient conèixer el criteri de la Sala respecte de les facultats que integren la pàtria potestat.

VII.- El dia 14 d'octubre de 2010 la representació processal de la part apel·lant presenta un escrit mitjançant el qual posava de manifest que desistia del present recurs. Que una volta donat trasllat de l'escrit suara ressenyat a la representació processal de la Sra. Giner i al Magnífic Ministeri Fiscal, la primera feia avinent per escrit de data 22 d'octubre del 2010 que es mostrava conforme amb el desistiment formulat per l'adversa, sol·licitant que la part apel·lant es faci càrrec de les despeses processals de llur representat que s'hagin pogut ocasionar per la interposició del seu recurs d'apel·lació i posteriorment desistiment del mateix. Altrament i per informe de data 26 d'octubre de 2010, i pels motius continguts en el mateix, el Magnífic Ministeri manifestava la seva oposició al desistiment formulat per la part apel·lant.

VIII.- Per Aute de data 23 de desembre de 2010 es decidí, entre altres : "(...) No donar lloc al desistiment formulat per la representació processal del Sr. Duque, part apel·lant, mitjançant escrit presentat el dia 14 d'octubre de 2010, i continuar la tramitació del present recurs pels seus tràmits. (...)"

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- Esdevé com a qüestió prèvia posar de manifest que l'abast del present recurs s'ha de limitar a l'Aute de 31-08-2009, tota vegada que el recurs interposat contra l'Aute de 1-09-2009 ha estat inadmés per Aute d'aquesta Sala, de data 27-01-2010, en mèrits dels arguments continguts en el mateix.

Quant a l'aute objecte de recurs, la part que fa greuge contra el mateix, el justifica en els següents motius. En primer terme, entén que l'Aute de mesures provisionalíssimes, de data 19-06-2009, responia a un acords dels litigants i que, a diferència del que es sustenta en l'Aute que ara es recorre, no es pot concloure que qui té la custòdia provisional pugui modificar la residència de la menor, en ús de les seves facultats. En segon terme, afegeix que la decisió judicial de no intervenció no respecta els drets de la pàtria potestat i trenca l'equilibri que els consorts van determinar en l'acord que es va reflectir en l'Aute de 19-06-2009.

II.- El present recurs ha de ser acollit per les raons que, a continuació, s'exposen. El jutjador a quo ha entès que "pel que fa a la petició formulada per la representació processal de la Sra. Giner, en el sentit que se l'autoritzi judicialment a traslladar provisionalment la seva residència a la ciutat de Barcelona, així com a escolaritzar a la menor Marti a l'escola francesa d'aquella vila, el batlle que subscriu no considera escaient haver de pronunciar-se al respecte, malgrat tampoc té res a objectar al respecte, tenint en compte que a hores d'ara la guarda i custòdia provisional sobre la mateixa roman confiada a la sol·licitant, així com que es pacífic que de forma definitiva així es prevegi en mèrits de la sentència que posi fi al present procediment, tot plegat a la vista que la determinació del lloc de residència i, consegüentment, de l'indret on ha d'ésser escolaritzada la filla menor és un dret que correspon al progenitor custodi i s'encarta en les facultats pròpies de dita atribució de la guarda i custòdia, sense perjudici de que la pàtria potestat sobre dita menor correspongui per igual a ambdós progenitors".

En canvi, aquesta Sala ha de posar de manifest que l'article 27 de la Llei Qualificada de l'adopció i d'altres formes de protecció del menor desemparat contempla la pàtria potestat com aquell dret-deure que correspon als progenitors i que es troba integrat per un contingut personal i un patrimonial. I en aquest context, no hi ha dubte que, dins de les facultats de caire personal, s'integren aquelles que cerquen com a finalitat la cura del menor i assolir la seva formació i educació en un entorn que li permeti desenvolupar-se integralment. Per consegüent, la decisió de traslladar la residència de la menor afecta, sens dubte, a l'entorn relacional de la mateixa, tota vegada que haurà de viure en un país diferent, mutarà el seu entorn d'amistats i de coneguts i haurà d'adequar-se a un nou entorn educatiu i de formació. I tots aquests extrems no esdevenen atribuïts en la seva decisió al progenitor, que en cas de crisi, ostenta la guarda i custòdia del menor, sinó que atès que esdevenen extrems que afecten a la formació, l'educació, la convivència diària i el futur desenvolupament del menor, corresponen a ambdós titulars de la potestat. Aleshores, si un dels progenitors, en aquest cas qui ostenta la guarda i custòdia, pretén modificar el lloc de residència, amb la modificació de l'entorn del menor, i escolaritzar-lo en un país diferent, ha d'obtenir el consentiment de l'altre progenitor, com a titular de la potestat. I pel cas que no l'obtingui, s'escau sol·licitar la resolució de la controvèrsia per part de l'òrgan judicial, tot escoltant el parer del menor, atesa la seva edat i el fet que la decisió que es pren l'afecta directament en el seu desenvolupament futur, i amb intervenció del Ministeri Fiscal.

III.- l'èxit del present recurs s'ha de traduir en la no imposició de les costes d'aquesta alçada. Tot i així, atesa l'especial natura dels interessos en conflicte, procedeix no efectuar imposició de les costes processals d'instància, malgrat la desestimació de la petició efectuada per la representació processal de la Sra. Giner en data 20-07-2009.

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

ESTIMEM el recurs interposat per la representació processal del Sr. Duque contra l'Aute, de data 31-08- 2009, dictat per l'Hble. Batlle i revoquem la seva part decisòria en el sentit de declarar que s'han de desestimar les pretensions interessades en el seu escrit de 20-07-2009. No procedeix efectuar imposició de les costes de cap de les instàncies.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-