Mesures cautelars-requisits per la seva adopció - Embargament preventiu

Aute

Magistrats

Vincent Aniére Jaume Tor Porta Carles Cruz Moratones

AUTE 000147-2025 DE 31/07/2025

Ponent : Sr. Vincent ANIÈRE

Data : 31/07/2025

Sala : Tribunal Superior de Justícia - Sala Civil

Referència : TSJC.- 0000049/2025

Nig : 5300542120240002634

IU : ECLI : AD:TSJC:2025:00147A

AUTE 000147/2025

PARTS:

Apel·lant: AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA

En tant que administradora judicial de la cessació de pagaments i fallida de la societat ORG_0

Representant: Sra. Escudero

Advocat: Sr. Ferreras

Apel·lat: Srs. Giner, i

Sandoval

Representant: Sr. Carles PRESTAMO SILVARREY

Advocat: Sr. Calderón

Apel·lat: ORG_1, SL

Representant: Sra. Puig

Advocat: Sr. Zurita

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Jaume TOR PORTA

Magistrats: Sr. Vincent ANIÈRE

Sr. Carles CRUZ MORATONES

OBJECTE: Mesures cautelars-requisits per la seva adopció- Embargament preventiu- Competència de la jurisdicció ordinària en cas d'existir un procediment concursal previ.

Andorra la Vella, a 31 de juliol del 2025.

En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Vincent ANIÈRE, el qual expressa el parer del Tribunal.

Antecedents de fet

ANTECEDENTS DE FET

1.- Per Aute del 05-02-2025, en el marc del present procediment civil ordinari 6000246/2024, instat per escrit del 15-11-2024 pels Srs. Giner i Sandoval en contra de la societat ORG_0, SA en liquidació i de la societat ORG_1, SL, la Sra. Batlle va decidir :

"Primer.- Donar lloc a la petició formulada per altressí dic a la demanda formulada per la representació processal dels Srs. Giner i Sandoval i decretar l'embargament preventiu sobre els actius objecte de cessió per part dels Srs. Giner i Sandoval a favor de la societat ORG_0, SA en virtut dels contractes objecte de la demanda i objecte de penyora a favor de la societat ORG_1, SL, així com sobre el líquid numerari resultant dels títols que, havent format part d'aquells actius, hagin arribat a venciment o liquidació, de forma que no es pugui realitzar actes de disposició sobre els mateixos.

Segon.- Establir a càrrec dels Srs. Giner i Sandoval la prestació d'una fiança de 20.000.-euros per a cobrir els eventuals danys i perjudicis que pugui ocasionar l'adopció de la mesura sol·licitada, que es podrà constituir mitjançant un ingrés de diners en efectiu o través d'un aval solidari de durada indefinida emès per una entitat bancària o financera, o per qualsevol altre mitjà que, a criteri del tribunal, garanteixi la disponibilitat immediata de la quantitat referida, de conformitat amb el que preveu l'article 83 apartat 5 del Codi de Procediment Civil.

Tercer.- Establir, de conformitat amb el que preveu l'article 90, apartat 4 del Codi de Procediment Civil, que la caució haurà de ser prestada amb anterioritat a qualsevol acte d'execució de les mesures adoptades i tan sols un cop prestada, el tribunal procedirà a l'execució de les mesures cautelars acordades.".

2.- En contra d'aquesta resolució ha interposat recurs d'apel·lació l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA - AFA -, Administradora Judicial de la Fallida de la societat ORG_0, SA.

Demana es vulgui dictar resolució en el sentit següent:

A. DE FORMA PRINCIPAL, REVOCAR en tots els seus extrems la decisió objecte de recurs apreciant les qüestions processals plantejades segons s'exposa:

o Principalment: de manca de competència i s'ordeni l'arxiu del present procediment;

o Subsidiàriament: de litispendència i s'ordeni l'arxiu del present procediment;

o Més subsidiàriament: de prejudicialitat civil i s'ordeni la suspensió del present procediment;

o Encara més subsidiàriament: de suspensió de l'acció exercida i s'ordeni la suspensió del present procediment.

B. DE FORMA SUBSIDIÀRIA, en el supòsit que no s'estimés cap de les excepcions processals plantejades, REVOCAR la decisió impugnada donat que no s'aprecia el concurs dels requisits legalment exigits per a adoptar la mesura cautelar sol·licitada pels demandants.

C. ENCARA MÉS SUBSIDIÀRIAMENT, en el supòsit de confirmar la mesura cautelar adoptada, FIXAR una caució suficient no inferior al 70% de la suma reclamada o, subsidiàriament, al 25% talment disposa l'art. 83.4 del CPC.

En qualsevol dels anteriors supòsits, demana condemnar a la part agent a satisfer la totalitat de les costes processals causades, inclosos honoraris d'advocat i procurador.

Fonamenta el seu recurs, en una infracció en la llei i la jurisprudència pel que fa les qüestions de previ pronunciament plantejades per aquesta part, i en un error en la valoració de la prova respecte de la concurrència dels requisits legalment exigits per a l'adopció de mesures cautelars.

3.- La representació processal de la societat ORG_1, SL manifesta la seva conformitat amb el contingut del recurs de l'AFA.

4.- La representació processal dels Srs. Giner i Sandoval demana la desestimació del recurs d'apel·lació.

5.- Per providència del 04-07-2025, la Sala ha plantejat la qüestió de la nul·litat d'ofici de l'Aute que és objecte del recurs d'apel·lació, pel fet d'haver-se resolt la qüestió de la competència objectiva sense seguir el procediment de la declinatòria de l'article 62 del CPC i sense donar a la part contrària la possibilitat de defensar-se sobre l'escrit de les al·legacions relatives a la competència objectiva.

Per escrit de data 09-07-2025, la representació processal de la societat ORG_1, SL manifesta la seva conformitat amb la proposta d'acordar la nul·litat de les actuacions i la seva retroacció fins al moment anterior a l'Aute del 05-02-2025.

Per escrit de data 09-07-2025, la representació processal de l'AFA s'oposa a la qüestió de la nul·litat d'ofici de l'Aute del 05-02-2025 i demana que es segueixi el procediment d'apel·lació pels seus tràmits.

Per escrit de data 14-07-2025, la representació processal dels Srs. Giner i Sandoval fa valer que s'imposa resoldre el recurs d'apel·lació i que no és fonamentat ni oportú anul·lar l'Aute de la Batllia.

Fonaments de dret

FONAMENTS DE DRET

Primer.- En el present procediment ordinari, els demandants exposen en síntesi que tenien diners dipositats prop de ORG_3, el quals es van veure afectats per la intervenció del banc i després pel bloqueig prop de ORG_2, i que finalment, al 2016, per tal que dits actius quedin exclosos de l'obligació de comunicació fiscal a Espanya, van firmar, a instància dels gestors de ORG_4, uns documents per a destinar els referits actius al pagament d'una prima única d'un Pla de pensions per cadascú prop de la societat ORG_0, SA, a qui es va traspassar la titularitat formal dels referits actius.

Sostenen que les assegurances en qüestió es van constituir 3 mesos després del nomenament de l'administrador especial d'ORG_0, SA, després de la sol·licitud de fallida, i 13 dies abans de la declaració judicial de fallida de la mateixa.

Afegeixen que els seus crèdits van ser acceptats en el marc del procés concursal per dos imports de 852.493,62.-euros com a crèdits privilegiats, però que van descobrir que els seus actius es troben pignorats a favor de Vall Banc (ara ORG_1, SL) per la garantia d'uns pòlissa de crèdit de 3.600.000.-euros.

Així, interessen la nul·litat per manca de causa i manca de consentiment, subsidiàriament l'anul·labilitat per error i vici del consentiment, i més subsidiàriament la resolució per incompliment per existir un aliud pro alio, de tots els documents contractuals atorgats en el seu moment, així com la nul·litat de la pignoració, i la devolució "in natura" dels actius aportats, lliures de qualsevol penyora.

És en relació a aquestes pretensions, tenint en compte que els actius es troben encara en la massa, que reclamen el seu embargament preventiu, així com sobre el líquid numerari resultant dels títols que, havent format part d'aquells actius, hagin arribat a venciment o liquidació.

Segon.- A la vista oral de les mesures cautelars, la societat ORG_0, SA, va plantejar una excepció de competència del tribunal, subsidiàriament de prejudicialitat civil i més subsidiàriament una qüestió de litispendència. Sobre el fons, va sostenir que no concorrien els pressupòsits legals per ordenar la mesura cautelar.

La resolució d'instància decideix :

- plantejar d'ofici si en seu de mesures cautelars, el tribunal pot resoldre qüestions de previ pronunciament inherents al fons del litigi,

- examinar l'excepció de competència, ja que tan sols l'òrgan competent per resoldre la qüestió principal és igualment competent per resoldre els incidents que puguin derivar d'aquella, de conformitat amb el que preveu l'article 63 del Codi de Procediment Civil,

- no examinar la qüestió de prejudicialitat civil ni la de litispendència, ja que no es tracta de qüestions incidentals que puguin incidir de forma directa en l'adopció de les mesures cautelars i que hagin de ser resoltes de forma prèvia, sinó que es tracta de qüestions que requereixen entrar a examinar el fons de la controvèrsia plantejada,

- declarar-se competent per resoldre la petició d'adopció de mesura cautelar, invocant la sentència dictada pel Tribunal Constitucional d'Andorra el 20-01-2025, en el marc de la causa 2024-59-RE (AREB c/ Principat d'Andorra),

- jutjar que queden reunits tots els requisits legals per l'adopció de la mesura cautelar,

- establir a càrrec dels demandants la prestació d'una fiança de 20.000.-euros.

En aquesta alçada, l'AFA manté les seves pretensions inicials i impugna tots els pronunciaments de la resolució d'instància.

Tercer.- Sobre la competència del Tribunal ordinari

3.1 Motius del recurs

Els motius del recurs són que el dia que es celebrà la vista oral (24-01-2025) la resolució del Constitucional del 20-01-2025 no havia estat publicada al BOPA i per tant no resultava d'aplicació; que la jurisprudència reiterada i assentada d'aquest Tribunal Superior no és incompatible amb la Sentència del Tribunal Constitucional ja que aquesta darrera concerneix els procediments iniciats amb anterioritat a una declaració de fallida i estima, en conseqüència, que aquests processos han de seguir tramitant-se fins a finalització del procés declaratiu; que en cap cas el Tribunal Constitucional qüestiona la suspensió de les accions individuals una volta iniciat el procés concursal i respecte d'accions endegades amb posterioritat a dita declaració, i si així ho hagués considerat, hauria declarat inconstitucional l'art. 32 del Decret de fallides; que admetre la no suspensió de les accions individuals després de la declaració de fallida provocaria que tots els creditors, més enllà de presentar llurs crèdits en el concurs, endegarien accions individuals davant d'altres tribunals per tal d'intentar reunir el màxim de possibilitats per a recuperar actius, deixant buit de contingut el procediment concursal; que iniciat el procés concursal, el Tribunal competent ho esdevé per a totes les qüestions aferents a la fallida excloent la competència de qualsevol altre tribunal; que una eventual resolució en el marc de la present causa alterarà la massa creditora del procés concursal i desplegarà efectes que seran contradictoris amb les decisions que hagi adoptat o adopti el Tribunal del concurs; que els demandants han admès de forma expressa la competència del Tribunal del concurs a qui han presentat els seus crèdits, i finalment que la part agent intenta sostreure's del concurs per a recuperar uns actius en frau i perjudici de la massa de creditors.

3.2 Motius d'oposició al recurs

La part apel·lada exposa en síntesi que és un fet objectiu que no es va articular la declinatòria prevista a l'article 62 CPC i que les qüestions "de previ pronunciament" no es podien formular durant la vista oral de les mesures cautelars; que l'eficàcia de la jurisprudència no deriva de la seva publicació; que la doctrina del Tribunal Constitucional es pot aplicar el present cas; que és irreal el "caos processal" que l'adversa atribueix a la declaració de competència que efectua l'Aute; que quan un creditor discuteix amb l'administrador judicial sobre el seu crèdit en l'àmbit de l'article 37 del Decret de fallida, els altres creditors del concurs no han de participar en la discussió; què els consorts Giner - Sandoval són creditors amb un privilegi especial, derivat de la Llei 12/2017, del 22 de juny, d'ordenació i supervisió d'assegurances i reassegurances del Principat d'Andorra, concretament del privilegi ex lege previst a l'article 72 de la llei i així els ho fou reconegut per la pròpia administració judicial de la fallida; que les garanties pel dret a la jurisdicció que proporciona el procediment ordinari són superiors a les que corresponen a simplicitat de la tramitació de controvèrsies en el procediment de fallida; que com ho diu la sentència "ni el decret del 4 d'octubre del 1969 ni el Codi de Procediment Civil, no atribueixen competència al batlle coneixedor del procediment concursal per a dirimir les pretensions objecte de la demanda", i finalment que no tindria sentit ni objecte que hagin d'esperar el tancament del procés de fallida per a instar l'acció de nul·litat.

3.3 Qüestió processal prèvia

Abans d'entrar en la qüestió de fons, escau resoldre la de caire processal de dir si, en seu de mesures cautelars, la part defenent podia o no aixecar tal excepció d'incompetència.

En efecte, en el present cas la part defenent no ha denunciat la manca de competència objectiva a través d'una declinatòria escrita en el termini previst com ho preveu l'article 62 CPC, sinó que havent-se dictat interlocutòria emplaçant les parts a la vista de mesures cautelars prevista per l'article 86 CPC, va formular l'excepció de manca de competència objectiva, directament i oralment a l'inici de dita vista de mesures cautelars.

Paral·lelament, el 19-12-2024 es va dictar providència admetent la demanda, que es va trametre a l'AFA, qui no va presentar cap recurs de reposició, i qui, en data 05-02-2025 va presentar el seu escrit de contesta a la demanda principal formulant les mateixes qüestions processals que havia aixecat durant la vista oral de les mesures cautelars.

També és de recordar que l'article 86.1 CPC disposa que la vista de mesures cautelars es desenvolupa d'acord amb les normes que estableix l'article 257 per al judici oral en el procediment abreujat, el qual preveu que, un cop comprovat que subsisteix la controvèrsia, s'examinen i es resolen les qüestions processals que puguin impedir la resolució del procés mitjançant una sentència sobre el fons, el tot de conformitat amb l'article 153 i els articles 155-161.

Així les coses, tot i qué la Sala considera que l'excepcio de manca de competència objectiva s'havia de formular a través de la declinatòria prevista a l'article 62 CPC, apareix que no està justificat pronunciar la nul·litat de l'aute tota vegada que la pròpia part agent admet que finalment no pateix cap indefensio i sosté que tal decisió li seria prejudicial només per ella.

Escau per tant resoldre ara el recurs.

3.4 Sobre l'excepció de competència

La resolució de dita qüestió ens ha de portar a analitzar l'abast de la sentència dictada pel Tribunal Constitucional en data 20-01-2025 i publicada al BOPA en data 29-01-2025 en la Causa 2024-59-RE en relació als principis del procediment de fallides.

3.4.1 Dels principis del procediment concursal

3.4.1.1 Dret andorrà

El procediment concursal esta sotmès tradicionalment als principis: d'unitat (un sol procediment per tractar de les dificultats del deutor), d'universalitat (el procediment concerneix tots els bens del deutor), i d'igualtat entre creditors (tots poden exercitar accions en contra del deutor però únicament en el procediment concursal).

De fet, el principi de suspensió de les accions individuals és consubstancial a la disciplina col·lectiva pròpia a tot procediment concursal. Es tracta fins i tot d'un principi d'ordre públic internacional.

És així que existeix una jurisprudència de la Sala que és molt consolidada doncs fa quasi vint anys que els articles 14 i 32 del Decret del 1969 han estat interpretats i aplicats en el sentit d'erigir en un principi absolut i que s'imposa al jutge, la suspensió de les accions individuals de qualsevol naturalesa, per tal de garantir la igualtat de tots els creditors ordinaris. Segons dita jurisprudència, aquest principi té un abast molt general, i per tant s'aplica també als procediments merament declaratius (ATSJ del 25-02-2013 rotlle 175/12 i del 29-10-2013 rotlle 93/13), i impedeix l'existència de dos procediments paral·lels (ATSJ del 09-10-2012 rotlle 179/12). La suspensió s'imposa també per les accions reconvencionals (ATSJ del 24-07-2018 rotlle 103/2018) i les accions laborals (ATSJ del 20-12-2021 rotlle 292/21 i del 25-02-2013 rotlle 249/12).

La suspensió s'imposa fins i tot en cas de crida en garantia del concursat (ATSJ del 12-05-2022 rotlle 371-2021, a la molt extensa motivació del qual ens remetem, en particular la seva remissió a l'Aute del 09-10-2012 rotlle 179/12, a l'Aute del 27-03-2008 rotlle 281/07 i a l'Aute del 26-02-2021 rotlle 197/2020). La suspensió es pot decretar en qualsevol moment del procediment (ATSJ del 03-09-2015 rotlle 134/2015).

3.4.1. Elements de comparació de les legislacions veïnes

Aquest principi existeix en la legislació espanyola és a dir en la Ley Concursal del 2020.

Dita Llei regula d'una part la qüestió de la jurisdicció i estableix en els articles 52 a 56 un sistema que erigeix com a principi la competència exclusiva i excloent del Juez del concurso, fins i tot en seu de mesures cautelars (article 52,5a 1 54).

Regula d'altra part en els articles 138 i següents els efectes de la declaració de concurs sobre les accions individuals. També regula l'exercici de l'acció en resolució contractual (article 162).

Totes aquestes disposicions van en el sentit de reconèixer i reservar al jutge concursal una amplia competència i l'obligació pels altres jutges de no admetre a tràmit les demandes que siguin competència del jutge concursal i inhibir-se en favor d'aquest.

El principi existeix també en la legislació francesa (article L622-21 du code de commerce relatiu a la prohibició de les accions individuals, L622-22 relatiu a la interrupció i L622-23 relatiu a la suspensió per crida en la causa de l'administrador).

Però amb una mitigació important, doncs el principi s'aplica als procediments d'execució i de distribució, i a les accions que tendeixen a una condemna del deutor a pagar una suma dinerària o a sancionar una manca de pagament, i no pas a aquelles accions que es limiten a fer reconèixer un dret sense demanar cap condemna a pagar ni fomentar-se en una manca de pagament, com per exemple demanar constatar una nul·litat o demanar una resolució contractual per incompliment d'una obligació de fer.

D'altra banda, la jurisprudència francesa considera que les mesures cautelars no es poden assimilar a unes mesures d'execució i que per tant no estan afectades.

A més, es preveu que la suspensió d'un procediment en curs queda limitada doncs només té dues conseqüències: obligar el creditor a declarar el seu crèdit en el procediment concursal i impedir al jutge del procediment ordinari pronunciar qualsevol condemna, devent limitar-se a constatar el crèdit i fixar el seu import.

A nivell de la Unió Europea, els articles 6 i 7 de la Directiva 2019/1023 del Parlament europeu i del Consell regulen el principi de «suspensió d'execucions singulars», que l'article 2 defineix com a tota suspensió temporal, concedida per una autoritat judicial o administrativa o per ministeri de la llei, del dret d'un creditor a executar un crèdit davant d'un deutor i, quan així ho disposi la normativa nacional, també davant de tercers prestadors de garanties, en el context d'un procediment judicial, administratiu o altre, o suspensió del dret d'embargar o executar els actius o l'empresa del deutor per mitjans extrajudicials.

3.4.2 De la sentència del Tribunal Constitucional del 20-01-2025

En dita sentència, es va considerar que s'havia vulnerat el dret a la jurisdicció en existir una desproporció entre les finalitats perseguides i els interessos sacrificats pel fet de decidir una suspensió del procediment declaratiu en curs, en la pràctica sine die, constituint un obstacle contrari al principi pro actione i desproporcionat en l'accés a la jurisdicció, en base a un criteri de la igualtat entre creditors ordinaris massa rigorós, tenint en compte que no es reclamava una execució singular d'un títol executiu sinó només el reconeixement d'un dret de crèdit.

Aleshores, la interpretació rigorista que es feia fins ara del Decret del 1969 no és viable, en particular la interpretació conjunta dels articles 14 i 32 que fonamentava dita jurisprudència.

En efecte, el fet que l'article 14 disposa que pel sol fet d'haver-se decretat qualsevol dels dos procediments d'arranjament judicial o de fallida, i una vegada nomenat l'administrador, els creditors no poden exigir l'efectivitat de llurs crèdits individuals quins crèdits formaran una massa representada per l'administrador, i el fet que l'article 32 disposa que la resolució constatant la cessació de pagaments suspèn totes les accions individuals, sobre els béns mobles com els immobles, per part dels creditors, exceptuant aquells que gaudeixin d'un privilegi especial, d'una fiança o d'una hipoteca sobre els mateixos béns, no es poden considerar com un obstacle suficient per impedir l'existència d'un procediment declaratiu destinat a reconèixer i declarar un dret de crèdit.

És així que a partir de la nostra sentència del 11-02-2025 (rotlle 277/2024) vam canviar la jurisprudència i revocar un Aute que havia decretat la suspensió de les actuacions en relació únicament a una societat demandada per raó d'haver estat decretada la cessació de pagaments i fallida de la mateixa, i que en data 11-03-2025 vam dictar una sèrie de resolucions en el mateix sentit.

3.4.3 De l'aplicació de la nova jurisprudència al present cas.

El primer que cal dir al respecte és que de cap manera el fet que la publicació de dita resolució del Tribunal Constitucional fos posterior a la vista oral pot impedir la seva aplicació al present cas.

Quant a la doctrina del Tribunal Constitucional, és cert que la sentència en qüestió es va dictar en un cas de suspensió dictada en seu d'apel·lació en el sí d'un procediment al fons ja en curs i pel fet d'haver-se obert el procés de fallida després del procés al fons, quan el cas present, el procediment concursal estava obert ben abans de la presentació de la demanda i ja acceptats (com a privilegiats) els crèdits dels demandants.

Però, la ratio decidendi essencial de la sentència del Tribunal Constitucional és que la no tramitació del procediment declaratiu no es pot justificar pel sol fet d'existir un procediment concursal. Ens obliga a recercar quina conseqüència concreta te la decisió de suspensió, o aquí d'incompetència, te sobre el dret fonamental a la jurisdicció en el seu vessant del dret d'accés al jutge.

També és cert que no parlem ara de suspensió del procediment sinó de competència del tribunal coneixedor de la fallida. Però el resultat és semblant doncs la demanda no s'admetria a tràmit i s'hauria d'esperar el resultat del procediment de fallida per obtenir la resposta judicial sobre la qüestió de fons plantejada i la resolució de la pretensió que fonamenta el crèdit, aquí la nul·litat.

I justament, aquesta competència del tribunal de la fallida, el Decret no la defineix formalment com a exclusiva pel que fa als procediments declaratius.

Al contrari, seguint els criteris del Tribunal Constitucional i sense infringir els principis del procediment concursal, i donat que l'article 14 del mateix es refereix al fet pels creditors de "exigir l'efectivitat de llurs crèdits individuals", apareix que el Decret permet que un creditor, fins i tot si ha declarat els seus crèdits i obtingut llur acceptació de principi, pugui instar per la via ordinària un procediment destinat a obtenir una declaració judicial que podrà constituir el fonament dels referits crèdits, sempre i quan el referit creditor s'hagi sotmès al procediment de declaració i verificació dels crèdits i que no es pronuncií cap condemna que pugui afectar el normal desenvolupament del procés concursal.

Quant al frau processal invocat, cal precisar que els crèdits dels demandants es van admetre, i a més com a privilegiats, i que per tant quedarien exclosos de les previsions de l'article 32 del Decret, i que, en tot cas, el fet d'obtenir una declaració judicial de nul·litat o anul·lació dels contractes d'autes no comporta cap vulneració del principi de no efectivitat del crèdit corresponent que institueix l'article 14 del Decret.

Així les coses, hem de confirmar la desestimació per la Sra. Batlle de la qüestió de manca de competència plantejada per la representació processal de la societat ORG_0, SA.

Quart.- Sobre l'excepció de litispendència i l'excepció de prejudicialitat civil:

El tribunal ha considerat que dites excepcions s'havien de plantejar en el marc de les al·legacions al fons i no pas en seu de mesures cautelars.

La part recurrent considera que les mesures cautelars porten causa directa del procés principal i ambdós procediments no poden desvincular-se en el sentit que ho proposa el Tribunal d'instància. Sosté que existeix litispendència tota vegada que existeix la triple identitat entre el procediment concursal i el present procediment, i per tant un risc de dictar resolucions incompatibles i contradictòries. Sosté d'altra banda que existeix prejudicialitat civil tota vegada que la resolució del procés concursal condiciona inqüestionablement la resolució del present plet, essent els actius quina restitució es sol·licita embargats i afectes a la massa de creditors, i que per conseqüent, no poden fer l'objecte de cap resolució per part del Tribunal d'instància fins que el Tribunal de la fallida dirimeixi el seu destí d'acord amb el procés concursal.

Però, no considerem que, a la diferència de la qüestió de la competència objectiva per a resoldre el litigi, la resolució de les excepcions de litispendència i prejudicialitat civil obligaria a entrar en l'examen de la pretensió de nul·litat contractual, cosa que seria prematura en fase de resolució de les mesures cautelars.

En efecte, a l'igual que la competència objectiva, la prejudicialitat civil (pel fet d'existir un procediment civil en curs la resolució prèvia del qual determina la possibilitat de resoldre la qüestió plantejada i obliga a suspendre el procediment), i litispendència (pel fet d'existir un altre plet pendent versant sobre la mateixa qüestió litigiosa, i obligant a finalitzar el procés afectat), sí que determinen la possibilitat pel tribunal de resoldre la petició de mesures cautelars.

Per tant, calia entrar en el seu examen, sense perjudici que es tornin a plantejar en l'escrit de contesta com s'ha fet.

Però, pel que fa a la a la litispendència, la controvèrsia que planteja l'acció principal no existeix davant del tribunal de la fallida a qui no es demana ni qüestiona la nul·litat dels contractes d'assegurança. En tot cas, no existiria tampoc identitat subjectiva.

I pel que fa a la prejudicialitat civil, de cap manera la resolució de la petició de nul·litat o anul·lació dels contractes d'assegurança necessita un pronunciament judicial previ per part del Tribunal de la fallida. El fet que els actius litigiosos (els quals ho recordem es van acceptar com a privilegiats) es troben "embargats" en el procediment concursal no impedeix el Tribunal d'instància dictar una sentència sobre la qüestió de fons plantejada, essent aquí d'aplicació els arguments exposats anteriorment sobre la viabilitat de dos procediments paral·lels, un declaratiu i un per l'execució concursal.

Per tant, cap de les excepcions processals aixecades es pot estimar.

Cinquè.- Sobre l'adopció de les mesures cautelars

El tribunal ha jutjat que queden reunits tots els requisits legals per l'adopció de la mesura cautelar (articles 82 i 83 CPC).

La part apel·lant sosté que la prova no ha estat degudament valorada tant pel que fa l'aparença de bon dret com la mora processal, i argumenta que el fet de simplement llistar sense valorar-los els documents que els demandants van acompanyar a la demanda no constitueix una motivació suficient per apreciar la concurrència del requisit de l'aparença de bon dret; que l'aparença de bon dret no pot apreciar-se tota vegada que la part agent reconeix que els contractes van ser realitzats en frau de llei amb l'únic objectiu d'evadir impostos en el seu Estat (nemo auditur propiam turpitudinem allegans) i que ens trobem doncs davant de contractes simulats, i en darrer lloc que no pot existir cap perill en la mora processal doncs l'article 62 del Decret del 04-10-1969 invocat en la sentència no permet la separació immediata dels actius afectes a la massa de creditors sinó que estableix un triple mecanisme de garanties. D'altra banda, insisteix en què l'objectiu dels demandants rau en sostreure's del concurs per a recuperar uns actius en frau i perjudici de la massa de creditors.

Recordem que la càrrega probatòria dels pressupòsits essencials de la mesura d'embargament preventiu correspon a la part que sol·licita l'adopció de la mesura.

En el present cas, no és cert que la sentència no conté cap motivació suficient sobre els elements que acrediten l'aparença de bon dret, sinó que, després de recordar que es tracta d'acreditar de forma provisional i indiciària la procedència de les peticions del demandant, indica que els documents aportats amb l'escrit de demanda que llista permeten constituir un principi de prova del fonament de les seves pretensions.

I així és, doncs dita documentació permet comprovar l'existència de les relacions contractuals litigioses i considerar com possible la versió dels demandants i que fonamenta el seu plantejament i les seves peticions de nul·litat-anul·lació-resolució del Pla de pensions. També permet acreditar la realitat de la pignoració que es va acordar a favor de Vall Banc sobre els actius en qüestió.

Quant a la invocada "turpitud" dels demandants, es tracta d'una qüestió que s'haurà de discutir al fons, al moment de determinar les condicions en que es van firmar els documents contractuals i si les mateixes permeten establir la nul·litat/anul·labilitat/resolució dels seus compromisos.

Pel que fa al perill en la mora, és un fet no controvertit que els actius dels demandants que són objecte dels contractes ara impugnats van donar lloc a una penyora a favor d'un creditor de ORG_0 (és a dir ORG_4 i ara ORG_1), i que la qüestió de la qualificació del crèdit de PLEYADE,21 està donant lloc a una controvèrsia en el procediment concursal.

Aleshores, sí que existeix una possibilitat de que PLEYADE, 21 obtingui una execució separada en aplicació de l'article 62 del Decret que regula el privilegi dels creditors pignoraticis. El fet que les condicions d'aplicació de l'article 62 fessin difícil obtenir aquesta execució separada no fan desaparèixer aquesta possibilitat, la qual és suficient per constituir una possible alteració de la situació existent en el moment de la interposició de la demanda i que impedeixi o dificultin l'efectivitat de la tutela que es pugui atorgar en virtut d'una sentència estimatòria futura.

Quant a l'invocat frau de Llei i a la vulneració dels drets dels altres creditors, els mateixos no queden establerts a partir del moment on queden reunides les condicions per a ordenar la mesura cautelar i on s'admet que la demanda principal es pot trametre en el marc d'un procediment declaratiu separat i específic.

Sisè.- Sobre la caució

Recordem que l'article 83.4 CPC disposa :

"El demandant ha de prestar una caució suficient i justificada degudament per respondre dels danys i perjudicis que es puguin ocasionar al patrimoni del demandat com a conseqüència de l'adopció de les mesures cautelars. La caució ha de ser com a mínim equivalent al vint-i-cinc per cent de l'import total de la tutela judicial sol·licitada, en cas que aquesta tutela sigui dinerària; en cas que no ho sigui, el vint-i-cinc per cent s'aplica sobre l'equivalent econòmic de la tutela judicial sol·licitada. Tanmateix, el tribunal pot eximir el demandant de complir aquest requisit, o reduir l'abast de la caució, si les circumstàncies que concorren així ho justifiquen.".

El tribunal ha decidit ordenar prestació d'una fiança de 20.000.-euros (10.000.-euros per cadascú dels demandants), considerant :

- que ja han estat objecte d'embargament en el procediment concursal els actius objecte del present judici, i la finalitat de l'embargament travat en el marc del concurs i el de la mesura cautelar és la mateixa, és a dir el manteniment del valor dels actius,

- que no s'aprecia que es puguin ocasionar danys i perjudicis a la societat ORG_0, SA per la trava de dita mesura i a més el procediment concursal encara es troba en vies de tramitació, sense data prevista per a la seva finalització,

- que la societat ORG_1, SL, no va comparèixer a l'audiència de mesures cautelars, tot i haver estat degudament emplaçada, i per tant no ha al·legat en relació a la seva adopció i els eventuals perjudicis que li pugui ocasionar,

- l'avançada edat dels sol·licitants i l'al·legació per part d'aquests que els actius objecte del procediment constitueixen els seus estalvis de la seva vida.

La part apel·lant argumenta al respecte que la caució fixada no és suficient per respondre dels perjudicis donat l'elevada suma objecte de la mesura la qual es troba afecte a la massa de creditors del procés concursal i que la seva indisponiblitat i eventual separació provoca i provocarà perjudicis als creditors els quals han de ser rescabalats i garantits en conseqüència. Insisteix en l'argument que els demandants volen sostreure's del concurs per a recuperar uns actius en frau i perjudici de la massa de creditors.

Però la principal concernida per la mesura cautelar és la societat PLEYADE, 21 ja que són els actius pignorats al seu benefici i que pretén obtenir de forma immediata que es veuen afectats pel seu embargament preventiu, mentre que dita mesura poc impacta a ORG_0 ja immersa en el procés de fallida.

Doncs bé, força és de constatar que la societat PLEYADE, 21 no va comparèixer a la vista de mesures cautelars i que en aquesta alçada, té la condició de part apel·lada i es limita a manifestar la seva conformitat amb el recurs de l'AFA.

A més, s'ha de recordar que el crèdit dels demandants es va veure acceptat com a privilegiat.

Així les coses, els eventuals perjudicis que podria causar l'embargament preventiu apareixen limitats i, per consegüent, la caució fixada pel tribunal, i ateses les circumstàncies concurrents, apareix ajustada i conforme als requisits de l'article 83.4.

Quant a l'invocat frau de Llei, ja hem contestat en el Fonament anterior.

Setè.- Per tot l'exposat, escau desestimar el recurs i confirmar l'aute apel·lat.

La desestimació del recurs comporta la imposició de les costes de segona instància generades pel mateix.

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

Decisio

DECIDEIX

PRIMER.- Desestimar el recurs de la representació processal de l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA - AFA -, Administradora Judicial de la Fallida de la societat ORG_0, SA en contra de l'Aute del 05-02-2025, que confirmem.

SEGON.- Imposar a l'AUTORITAT FINANCERA ANDORRANA - AFA -, Administradora Judicial de la Fallida de la societat ORG_0, SA, les costes processals de segona instància.

Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.