Conseqüències derivades de la declaració de desemparament d'un menor d'edat (1000021/2019)

Aute

Magistrats

Alexandra Cornelia Sola Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TSJC.- 0000201/2021 ORIGEN: 1000021/2019 - 00

NIG: 5300513120190000041

PARTS:

Apel·lant: Sra. Toll

Advocat: Sra. Villegas

Apel·lat: Sr. Vives

Part : MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: Conseqüències derivades de la declaració de desemparament d'un menor d'edat

AUTE 251-2021

Andorra la Vella, el 30 de novembre del 2021 En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Alexandra Cornella Sola, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 21 de novembre de 2018, el Servei S sol·licità l'obertura d'expedient judicial en relació a la menor Pérez, nascuda el XXXX, en considerar que es trobava en una situació de risc emocional greu al domicili matern.

2.- Per informe emès en data 5 de febrer de 2021, el Servei S sol·licità la declaració de desemparament de la menor Pérez així com la suspensió de la pàtria potestat dels seus progenitors, l'atribució de la seva tutela al Ministeri encarregat dels Afers Socials; l'acolliment de la menor al Centre Residencial d'Acció Educativa "X" i el pagament d'una pensió d'aliments de 125 EUR per part de cada progenitor.

3.- En data 7 de maig de 2021, l'Hble. Batlle d'instància dictà Aute amb, entre altres, la següent part decisòria:

"DECIDEIX:

Primer.- Declarar la situació de desemparament de la menor Pérez. Segon.- Fixar les mesures paternofilials següents:

Suspensió de la pàtria potestat exercida pels progenitors, els Srs. Toll i Vives.

Atribució de la tutela de la menor Pérez al Ministeri encarregat dels Afers Socials.

Establiment de l'acolliment familiar de la menor, tot i assumint la guarda i custòdia d'aquesta per delegació dels Serveis Socials, al seu tiet matern el Sr. Martin, restant la guarda i custòdia suspesa provisionalment respecte els seus progenitors.

Facultar al S per tal de valorar i establir quin és el règim de visites més adient per la menor Pérez un cop s'hagi establert la mesura de protecció.

Establir una pensió d'aliments prop dels progenitors, d'un import de 125 euros cadascun, sent aquests considerats com els auxilis econòmics imprescindibles mensuals, abonant els progenitors Srs. Toll i Vives la suma referenciada durant els cinc primers dies de cada mes mitjançant transferència o ingrés en el compte que indiqui el Sr. Martin. Aquesta quantitat ha de ser ingressada a comptar del proper 15 de maig de 2021 i dins dels deu primers dies de cada mes i serà actualitzada cada any de conformitat amb la variació que experimenti l'IPC al Principat d'Andorra i amb efectes a comptar del mes de gener de cada any, amb independència de la data de la seva publicació, ensems el Sr. Martin podrà gaudir des mitjans i recursos adients oferts des dels Serveis Socials de l'Estat mentre estigui ocupant-se de la menor."

4.- La senyora Toll ha interposat recurs d'apel·lació contra l'Aute de la Batllia, tot sol·licitant la seva revocació i que se'n dicti un de nou pel que no es declari a la menor Pérez en situació de desemparament, ja que ella ha col·laborat sempre que se li ha demanat; que no es suspengui la pàtria potestat de la seva mare i que la seva custòdia li sigui també atribuïda a la mateixa, quan el seu germà, senyor Martin, marxi del Principat.

5.- El Magnífic Ministeri Fiscal s'oposa al recurs interposat en considerar que les mesures contingudes en l'Aute d'instància són necessàries per la protecció de la menor Pérez i que la seva situació de desemparament es fonamenta en l'article 86.2.b) de la Llei qualificada dels drets de l'Infant i l'Adolescent, i no per causa d'una manca de col·laboració amb el S.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- L'Aute recorregut considera que la menor Pérez es troba en situació de desemparament i, en conseqüència, considera necessari suspendre l'exercici de la pàtria potestat per part dels seus progenitors, senyors Toll i Vives, per quant entén que ambdós han evidenciat una impossibilitat manifesta d'assumir les seves funcions parentals des de fa anys, col·locant a la menor en una situació de risc greu. Atribueix en conseqüència la seva tutela al Ministeri encarregat dels Afers Socials, la seva guarda i custòdia al senyor Martin, una pensió d'aliments a càrrec dels progenitors de 125EUR mensuals cadascun i faculta al Servei S per a què determini el règim de visites més adient per la menor.

Contra el mateix s'alça la senyora Toll.

Segon.- Entén la part recurrent que en no donar-se els requisits de l'article 78.3 de la Llei 14/2019 qualificada dels drets dels infants i adolescents, no procedia declarar a la menor Pérez en situació de desemparament, ja que la senyora Toll sempre ha col·laborat amb els serveis competents. Considera també la part recurrent que no en no haver hagut d'extreure a la menor del seu nucli familiar tampoc es donen els requisits de l'article 86.1 de la mateixa Llei per considerar-la en situació de desemparament, donat que la seva guarda i custòdia s'ha atorgat al tiet matern perquè el seu domicili es troba al costat del de la progenitora i es preveu l'establiment d'un règim de visites a favor de la mare. Finalment pretén que en el negat cas de què es considerés a la menor en situació de desemparament, la suspensió de la pàtria potestat només s'hauria d'efectuar en relació al progenitor, tot sol·licitant que un cop el seu germà marxi del Principat, la guarda i custòdia li sigui atribuïda a ella.

Tercer.- La part recurrent no discuteix que la menor Pérez es trobi en situació de risc, el que no comparteix és que se l'hagi declarat en situació de desemparament. Als efectes de demostrar la inexistència d'aquesta situació, fa valer que la senyora Toll ha col·laborat amb els organismes competents. Ara bé, tot i que la manca de col·laboració pot ser un dels indicadors de què un menor es trobi en situació de desemparament, el fet de què la col·laboració existeixi no implica necessàriament que el menor no es trobi en situació de risc. Més en aquest cas en què pel que fa a la senyora Toll, la menor es troba en la situació de desemparament prevista en l'article 86.2.b) de la mateixa llei, consistent en què els progenitors o les persones que tinguin atribuïda la guarda o tutela d'un infant o adolescent, tinguin dificultat greu per proporcionar-los l'atenció física o psíquica adequada, tot i tenir la voluntat de fer-ho.

I és que tal i com s'ha evidenciat en el marc dels presents autes, la senyora Toll ha intentat donar les atencions adequades a la menor, però la seva pròpia vulnerabilitat li ha comportat diferents ingressos a la planta de tractament psiquiàtric de l'Hospital Y i la manca de control de les seves accions i reaccions front a la menor, van situar a la B en una situació de risc emocional greu, constatada pel Servei S i que finalment ha evidenciat la situació de desemparament en què la mateixa es troba i que ha obligat als Serveis competents a sol·licitar que fos extreta del seu nucli familiar (convivència amb mare i germana -quan aquesta darrera es trobava a Andorra-) i facilitar el seu acolliment al seu tiet, senyor Martin, malgrat viure a prop de la senyora Toll, però no essent aquest el motiu, com pretén la part recurrent.

Al respecte cal posar de relleu que l'acolliment familiar es pot atribuir, com en aquest cas, a familiars propers dels menors ja que si la relació és bona i el familiar resulta idoni, és molt millor pel seu correcte desenvolupament.

La Sala no pot obviar que l'article 77.b) de la Llei 14/2019 qualificada dels drets dels infants i adolescents, estableix que els infants i adolescents que es trobin en situació de risc -o desemparament- tenen dret a què el seu interès superior sigui valorat i considerat com a prioritari en totes les actuacions i les decisions que derivin de l'acció protectora. Precisament, respecte a l'interès superior del menor, és doctrina constant d'aquesta Sala, la recollida en l'Aute 25-7-2019 (TSJC-139/2019), que posa de relleu que cal entendre'l com "(···) un concepte jurídic indeterminat que cal relacionar amb el desenvolupament lliure i integral de la personalitat del menor i la supremacia de tot el que el beneficiï més en enllà de les pròpies preferències dels seus pares, guardadors o àdhuc administracions publiques en ordre tant al seu desenvolupament físic, ètic i cultural com de la seva salut, benestar psíquic i afectiu, juntament amb altres aspectes de tipus material o fins i tot simplement amb la protecció dels seus interessos fonamentals" (Sentència de 4-12-2018, rotlle TSJC-257/18). Esmenant la llacuna legal que fins ara concorria, la Llei 14/2019 qualificada dels Drets dels Infants i els Adolescents, regula el principi de l'interès superior de l'infant i l'adolescent disposant en el seu article 13:

"1. L'interès superior de l'infant i l'adolescent ha de regir qualsevol disposició normativa o resolució administrativa o judicial que es refereixi als infants i els adolescents, així com qualsevol actuació duta a terme en el si de la seva família, el seu centre educatiu o el seu entorn social.

S'ha d'entendre per interès superior de l'infant i l'adolescent la consideració i la supremacia imperativa de les condicions més adients per garantir el ple respecte i l'acompliment efectiu dels drets de cada infant o adolescent, així com de les circumstàncies que afavoreixin el lliure desenvolupament de la seva personalitat.

D'acord amb les Observacions generals del Comitè dels Drets de l'Infant, s'ha d'aplicar de manera primordial el principi de l'interès superior dels infants i els adolescents, des de la triple vessant:

Com a dret substantiu, fet que suposa una garantia per a l'infant i l'adolescent, ja que tota decisió que l'afecti ha de considerar fonamentalment els seus millors interessos.

Com a principi interpretatiu i de resolució de conflictes, en el sentit que si una disposició jurídica admet diverses interpretacions, s'ha d'escollir la que sigui més favorable des de la perspectiva de la garantia dels drets dels infants i els adolescents.

Com a regla processal, en el sentit que qualsevol decisió que s'hagi de prendre en relació amb un infant o adolescent ha de seguir el raonament i la fonamentació basats en el seu interès superior, i ha de comptar, sempre que sigui possible, amb la seva opinió".

En definitiva, l'interès superior del menor opera com una noció d'ordre públic, de manera que ha de ser observada necessàriament pels Batlles i tribunals en les decisions que es puguin adoptar quan els concerneixin. En aquest sentit, hem pogut precisar que el principi dispositiu i de congruència es veu atenuat, de manera que els Tribunals poden àdhuc d'ofici, adoptar totes les mesures necessàries per a la protecció d'aquest interès, considerant sempre les circumstàncies personals del menor en cada cas, podent fins i tot amb aquesta finalitat, substituir la voluntat dels titulars de la pàtria potestat.

En matèria de relacions personals, és el benefici dels menors què s'ha de valorar en cada cas, amb el benentès que no es tracta d'un benefici genèric i difús, sinó que s'ha de materialitzar i determinar a través d'una valoració judicial que ha de tenir com límits: la racionalitat en l'apreciació dels fets i la protecció del benestar espiritual i material del menor; atribuint, per això, al jutjador, com abans hem recollit, un ampli ventall de facultats discrecionals per fixar el règim de comunicació convivència i visites, així com per resoldre en cada cas i moment concret el més convenient per al menor. Recordarem que dins d'aquest cànon d'enjudiciament, de manera recent hem pogut recordar que l'interès del menor exigeix donar-li l'oportunitat de ser judicialment escoltat tant en relació al seu estat personal com al respecte de les inquietuds o anhels fruit del procés en que es troba immers. Es tracta però, d'un dret d'opinió en relació als seus interessos que no vincula els Tribunals, la decisió dels quals vindrà emparada per la recerca raonada del seu interès prevalent".

En conseqüència, el fet d'haver atribuït la guarda de la menor al seu tiet de cap manera no desvirtua l'existència de la situació de desemparament en què es troba la menor i que ha comportat la suspensió de l'exercici de la pàtria potestat pels seus progenitors. Perquè tal i com posa de relleu la resolució recorreguda, els progenitors han evidenciat una manifesta manca de capacitat per assumir les seves funcions parentals, segons han demostrat els factors de risc que afecten a la menor i que van ser evidenciats pel Servei S.

Quart.- En tot cas, la suspensió de l'exercici de la pàtria potestat és temporal i pot ser restituïda d'acord amb les condicions fixades per l'article 91 de la Llei 14/2019 suara mencionada.

Finalment, respecte a la pretensió relativa a què quan el senyor Martin marxi del Principat, la guarda de la menor s'atribueixi automàticament a la senyora Toll, tampoc pot prosperar a data d'avui per quant no només té l'exercici de la pàtria potestat suspès, sinó que en cas de concórrer el supòsit esmentat, caldrà valorar la situació concreta de la menor així com la persona més idònia per ocupar-se'n en base al ja mencionat i invocat interès superior de l'infant.

Cinquè.- Procedeix, en conseqüència, la desestimació del recurs interposat, sense que procedeixi efectuar cap pronunciament en relació a les costes processals, donada la naturalesa de l'assumpte.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

Primer.- DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la senyora Toll contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal unipersonal del Batlle en data 7 de maig de 2021, que confirmem íntegrament.

Segon.- NO FER especial imposició de les costes generades en aquesta alçada.

Aquesta aute és ferma i executiva.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.