Recurs d'apel·lació sobre mesures cautelars en disputa corporativa: retirada d'administrador i designació d'administrador judicial

Aute

Magistrats

Vincent Aniére Carles Cruz Moratones Alexandra Cornella Solà

PARTS:

Apel·lant: BT LIMITED,

BE HOLDING LIMITED, i

Sr. Esteban

Representant: Sra. Pera

Advocat: Sr. Azorin

Apel·lat: A, SL

Representant: Sra. Catalá

Advocat: Sra. IMG

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent ANIÈRE

Magistrats: Sr. Carles CRUZ MORATONES

Sra. Alexandra CORNELLA SOLÀ

OBJECTE: Mesures cautelars-Disposicions transitòries-perill per la mora processal-homogeneïtat entre la petició continguda en la demanda i la mesura cautelar sol·licitada

AUTE 000209/2024

Andorra la Vella, el 10 de desembre del 2024.

En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Vincent ANIÈRE, el qual expressa el parer del Tribunal.

Antecedents de fet

ANTECEDENTS DE FET

PROCEDIMENT 6000154/2018 I ANTERIOR PETICIÓ DE MESURES CAUTELARS

1.- Prèvia petició de citació del 22-12-2017, i per escrit del 07-05-2018, la representació processal del Sr. Esteban i de les societats "BT Limited" i "BE Holding Limited" va formular demanda d'impugnació d'acords socials i sol·licitud de mesures cautelars, contra la societat C, SL, sol·licitant que es segueixi el judici pels seus tràmits i en el seu dia es vulgui dictar sentència :

"1.- declarant nuls o, en tot cas, anul·lant, i deixant sense efectes els acords adoptats per la Junta general extraordinària i universal de la societat C, S.L. celebrada el dia 29 de novembre de 2017 que s'indiquen a continuació:

el cessament de Esteban com a administrador mancomunat de C, S.L. i la revocació dels poders mancomunats que !i foren conferits mitjançant escriptura autoritzada el Notari senyor N el dia 31 d'agost de 2016 i qualsevol altre poder que disposes.

el cessament de Esteban com a administrador o membre dels consells d'administració de les filials d'A, S.L., les societats de dret luxemburguès AH, SARL i AFG, Sarl i la revocació dels poders de que eventualment disposi.

requerir el cessament de Esteban com a administrador o membre dels consells d'administració de les filials AF, SCA., les societats AHD, SARL i AE, Sarl i la revocació dels poders de que eventualment disposi

requerir al senyor Esteban perquè faci entrega al Notari del telèfon mòbil, l'ordinador i la targeta de crèdit de B a nom de la societat. - que s'analitzi o estudiï l'exigència que Esteban -com a administrador de dret cessat (sic)- indemnitzi els danys causats a la societat pels actes i/o les omissions realitzats en infracció a les seves obligacions de fidelitat a l'interès social, de lleialtat i de diligència com administrador (incloent en la infracció del deure de lleialtat, en el seu cas, a restituir a la societat el lucre obtingut i/o el dany causat.

contestar l'e-mail tramés pels membres del consell d'administració d'AFG, Sarl de data 30 d'octubre segons la proposta de carta que en aquell moment Somoza va entregar al Notari que va redactar l'Acta i aquest va annexar al suara referit document.

la inclusió a la carta que es va aprovar enviar als membres del consell d'administració d'AF, Sarl d'un paràgraf relatiu a la necessitat d'obrir un procés de recerca i selecció per a la contractació com a conseqüència del cessament de Esteban al consell d'administració d'AF, GP, Sarl.

2.- condemnant a la demandada a adoptar les mesures i els acords que siguin precisos i convenients pel compliment de la sentència, entre els quals, ben expressament:

la reposició del senyor Esteban al càrrec d'administrador mancomunat de la companyia en els mateixos termes i condicions que ostentava abans de l'adopció dels acords impugnats.

l'atorgament novament dels poders que li hagin estat revocats en els mateixos termes i condicions que els tenia abans de l'adopció dels acords impugnats.

la tramesa de les cartes i la publicació dels anuncis que siguin precisos per deixar sense efecte tots els que, eventualment, s'hagin enviat o publicat, comunicant l'anul·lació dels acords perjudicials pel senyor Esteban, de la resolució de la present sentència i de la reposició del senyor Esteban en els mateixos càrrecs i situació que ostentava a C, S.L. abans de l'adopció i execució dels acords impugnats.

ALTRESSÍ DEMANO (...) de manera immediata i preventiva i per mentre duri el present litigi, i per tal de garantir els drets de les parts en conflicte i assegurar l'efectivitat de la sentència (...) :

1- la suspensió de l'acord de cessament del senyor Esteban com a administrador mancomunat de la societat C, S.L. i de la revocació dels poders mancomunats que ostentava a la societat fins que recaigui sentència ferma als presents autes i, simultàniament, el nomenament d'un administrador judicial que sense substituir als tres administradors mancomunats nomenats per la societat, controli i supervisi que el procés de presa de decisions i d'adopció de tots els actes i acords adoptats pels administradors nomenats sigui conforme i es dugui a terme de conformitat amb la legislació que sigui d'aplicació i els estatuts socials i que igualment, en l'eventual cas, de que els actuals administradors d'A, S.L. dimiteixin o per qualsevol altre motiu ja sigui voluntari o forçat- deixin o es vegin obligats a deixar vacants els seus càrrecs, els substitueixi.

2.- Subsidiàriament, aquesta representació sol·licita el nomenament d'un administrador judicial per part de VVHSS fins que recaigui sentència ferma als presents autes que, sense substituir als actuals administradors Somoza i LMG, controli i supervisi que el procés de presa de decisions i d'adopció de tots els actes í acords adoptats pels administradors nomenats sigui conforme i es dugui a terme de conformitat amb la legislació que sigui d'aplicació í els estatuts socials i garanteixi que els referits actes i acords no perjudiquen o afecten injustificadament o tendenciosament els interessos de les societats BT Limited i BE Holding Limited i que igualment, en l'eventual cas, de que els actuals administradors d'A, S.L. dimiteixin o per qualsevol altre motiu -ja sigui voluntari o forçat- deixin o es vegin obligats a deixar vacants els seus càrrecs, els substitueixi.

3.- la realització d'una auditoria financera de la societat C, S.L. especialment referida als quatre darrers exercicis econòmics acabats abans de la data d'atorgament d'aquesta mesura cautelar i que haurà de realitzar una de les cinc principals empreses del sector establertes al Principat d'Andorra, elegida per VHHSS conforme als pressupostos que li siguin lliurats i a càrrec de la companyia C, S,L.

ALTRESSÍ TAMBÉ DEMANO

Que VVHHSS procedeixin a imposar als demandats l'obligació de satisfer la totalitat de les costes processals i extraprocessals -inclosos els honoraris d'advocat i procurador d'aquesta part que el present litigi hagi causat o pugui causar a les meves representades, sense exclusió ni limitació de cap tipus, en atenció al caràcter abusiu, tendenciós i temerari del comportament dels administradors narrat a la present demanda i, en darrer terme, els perjudicis que les seves actuacions han causat i poden provocar en el futur al Senyor Esteban i a les societats BT Limited i BE Holding Limited.".

2.- Per Aute del 28-06-2019, el Tribunal de batlles va dictar Aute resolent no donar lloc a les mesures cautelars formulades, reservant la decisió sobre imposició de costes a allò que prevegi la sentència que posi fi al procediment.

I en data 30-11-2020, aquesta Sala va desestimar el recurs de la representació processal del Sr. Esteban i de les societats "BT Limited" i "BE Holding Limited" en contra del referit aute, i imposar al Sr. Esteban i a les societats "BT Limited" i "BE Holding Limited" les costes judicials de segona instància.

3.- la representació processal de la societat C, SL, sense contestar al fons, va formular una excepció dilatòria de manca d'arrelament en judici, tot i sol·licitant que es fixi la caució en 100.000.-euros, i es va obrir el corresponent procediment incidental i suspendre la tramitació dels autes.

Per Aute del 25-02-2020, el Tribunal de Batlles va decidir no donar lloc a dita excepció dilatòria, i per Aute del 30-09-2021 aquesta Sala va desestimar el recurs d'apel·lació de la societat C.

4.- En data del registre 04-12-2019 (autes de jurisdicció voluntària 1000648/2019) la Sra. Pulido, actuant per ordre de la societat C, SL, va presentar una petició de dipòsit judicial de la quantia de 190.626,60.-euros, a destinació de les societats BT LTD, i BE HOLDING LTD, i "en concepte de reemborsament del valor de les participacions socials amortitzades al moment de l'exclusió de les societats beneficiàries", dipòsit que les societats beneficiàries va pretendre acceptar només de manera condicionada, petició rebutjada per la part dipositant.

Per Aute de data 28-05-2021, aquesta Sala va revocar parcialment l'Aute de data 06-08-2020 que havia decidit procedir a l'arxiu de l'expedient de jurisdicció voluntària tot i deixant en caixa l'import de 190.626,60 euros dipositat en autes, en el sentit d'ordenar la devolució a la societat C, SL, del referit import.

PRESENT PROCEDIMENT DE PETICIÓ DE MESURES CAUTELARS

5.- Per escrit del 29-04-2024, les mateixes parts agents van sol·licitar l'adopció d'una mesura cautelar, consistent en el nomenament d'un administrador judicial fins que recaigui sentència ferma als presents autes que, sense substituir el rol dels administradors de la societat C, SL:

- Controli i supervisi el procés de presa de decisions i d'adopció de tots els actes i acords adoptats per aquests administradors des del moment del seu accés a la societat i de la seva presa de possessió del càrrec i especialment, el procés derivat de la transmissió per AF, SCA S dels hotels H1, ubicat a Viena, H2, ubicat a Brussel·les i H3, ubicat a Paris;

- Controli i supervisi que els fons rebuts per C, SL en concepte de comissió derivada de l'operació de venda referida al paràgraf precedent no es destinen a cap finalitat ni es disposen de cap manera per part de la companyia, fins que no s'hagi satisfet l'import que correspon a la part agent, de resultes de la seva exclusió d'A, SL;

- I, en general, que controli i supervisi que els actes dels administradors no perjudiquin o afectin negativament a la pròpia C, SL en benefici d'altres companyies i negocis, ni tampoc els interessos de les societats BT LIMITED i BE HOLDING LIMITED en els termes indicats als epígrafs immediatament anteriors.

6.- Per escrit del 15-05-2024, la societat C, SL, es va oposar a l'adopció de les mesures cautelars.

7.- En data 11-06-2024, la part agent va presentar un escrit d'insistiment en l'adopció de la mesura cautelar consistent en el nomenament d'un administrador judicial.

8.- Per Aute de data 14-06-2024, aclarit el 19-09-2024, el Tribunal de Batlles va decidir :

"Primer.- No donar lloc a la mesura cautelar sol·licitada per les societats BT LIMITED, BE HOLDING LIMITED i el Sr. Esteban per escrit presentat el 29 d'abril del 2024.

Segon.- Reservar la decisió relativa a la imposició de les costes ocasionades arran de la tramitació de les mesures cautelars interessades a allò que prevegi la Sentència que posi fi al present judici.

Tercer.- Notificar la present resolució a les parts interessades.".

9.- En contra d'aquesta resolució, per escrit de data 28-06-2024, ha interposat recurs d'apel·lació la representació processal del Sr. Esteban i de les societats "BT Limited" i "BE Holding Limited".

Demana la seva revocació íntegra i l'estimació de les seves pretensions inicials, tot i sol·licitant l'admissió de la mesura cautelar abans del 05-07-2024, el tot amb imposició de les costes de primera i segona instància a la part adversa. A més, afirma la seva disposició a prestar una caució si escau.

Fonamenta el seu recurs en primer lloc en una infracció de la Disposició transitòria Segona de la Llei 24/2018 del 18 d'octubre, del Codi de procediment civil, i sosté que això la va privar de l'aplicació de les disposicions del Capítol Tercer del Títol VI del Llibre Primer del CPC relatives a la celebració d'una vista oral, a la informació dels escrits de l'adversa, a la pràctica de proves, i a les condicions per atorgar una mesura cautelar. Afegeix que això també la va deixar en la ignorància de les disposicions legals substancials i processals en que la decisió es va fonamentar.

D'altra banda, afirma que el tribunal ha resolt el litigi en base a uns pretesos Fonaments de Dret injustificats i inadequats.

Fonamenta el seu recurs en segon lloc en una errònia valoració de la prova tota vegada que la sentència no hauria valorat tota la prova documental que ella havia aportat.

Argumenta que contràriament a l'afirmació continguda en la resolució, el substrat fàctic que invoca no és el mateix que al 2018 ja que invoca ara fets nous o de nova noticia. Insisteix al respecte en el fet que els únics ingressos que C pot tenir des d'ara i en el futur són els corresponents a les comissions sobre la venda (imminent) dels tres hotels que queden en el fons d'inversió i que no superaran 1.830.000.-euros.

Sosté que l'afirmació del Tribunal que no s'ha acreditat la manca de tresoreria no és conforme als elements de prova existint en autes ; que de manera general el Tribunal no ha respectat les regles sobre la repartició de la càrrega de la prova ; que l'hi ha imposat una prova diabòlica pel fet d'exigir que establís que la societat C no li podria pagar el degut i que els socis de la mateixa actuaven en perjudici de les seves mandants, i que la part contrària no ha aportat cap prova de les seves afirmacions.

D'altra banda, defensa que existeix el risc que l'eventual estimació de la seva demanda es pot convertir en una victòria pírrica si no pot cobrar la suma que correspon ; que sí que el perllongament del procediment és suficient per justificar la mesura cautelar i que justament estava prevista per això, i que ja s'ha dictat en casos com el d'autes.

També s'alça en contra de la consideració del tribunal que la designació d'un administrador judicial no permetria assegurar l'efectivitat de la resolució final doncs la seva pretensió no és només la nul·litat dels acords jurisdiccionals i el retorn del Sr. Esteban a la seva condició, sinó també garantir el seu dret al reemborsament del valor de les seves participacions, i que la designació d'un administrador judicial tindria com a efecte posar fi a les actuacions dels actuals representants de C.

10.- Segons escrit del 20-09-2024, la representació processal de la societat C, SL demana la confirmació íntegra de l'Aute impugnat i la imposició de les costes de segona instància a la part apel·lant.

Exposa que el Tribunal ha adoptat la seva decisió en aplicació de les previsions legals, les quals són concordants amb la jurisprudència de la Sala, en particular l'article 85.6 CPC. Afegeix que la Disposició transitòria segona deixa un cert marge al Tribunal ; que s'ha d'interpretar de conformitat amb el que preveu la Disposició transitòria primera, que s'ha de tenir en compte la complicada situació processal actual i que la present petició de mesura cautelar no és més que una repetició de la petició ja rebutjada i que s'havia formalitzat sota l'imperi del procediment anterior.

D'altra banda, sosté que la part apel·lant pretén provocar una inversió de la càrrega de la prova i que fa una "investigació prospectiva", afegint que és el Sr. Esteban qui vol perjudicar a la societat C i té una "obsessió malaltissa" per accedir a la seva informació econòmica i comercial, tot i instrumentalitzant la Justícia per forçar la seva satisfacció econòmica.

Afegeix que l'article 85.6 hauria de portar a la desestimació automàtica de la petició de mesura cautelar ; que la dilació del procediment no li és imputable ; que la tardança en percebre el reemborsament del valor de les participacions socials respon només a l'actitud del Sr. Esteban qui no es pot erigir en víctima ; que no existeixen fets nous o circumstàncies noves en relació a la precedent petició de mesura cautelar ; que no existeix relació suficient entre la mesura cautelar sol·licitada i el petitum de la demanda i que la finalitat perseguida amb les mesures interessades no respon a l'assegurament de l'efectivitat de la tutela judicial sol·licitada, sinó que existeix una total incongruència ; i finalment que la part sol·licitant no ha ofert cap caució suficient quan els danys i perjudicis que es podrien causar a C són enormes.

11.- Per Aute de data 18-10-2024, vam decidir admetre la prova proposada per la part recurrent.

Fonaments de dret

FONAMENTS DE DRET

PRINCIPIS LEGALS APLICABLES

Primer.- Segons la sentència d'instància, en virtut de la Disposició transitòria primera de la Llei 24/2018 del 18 d'octubre, del Codi de procediment civil, no serien d'aplicació les disposicions de dita Llei relatives a les mesures cautelars (articles 82 i següents). No obstant el tribunal cita dites disposicions sobre les mesures cautelars, en particular l'article 85.6, recordant que són concordants amb la jurisprudència anterior, i ambdues parts s'hi refereixen com essent d'aplicació.

La Disposició transitòria primera sobre Normes processals disposa :

"1. Els processos judicials que s'estiguin tramitant en la primera instància, en fase de recurs o en període d'execució forçosa en el moment de l'entrada en vigor de la Llei 24/2018, del 18 d'octubre, del Codi de procediment civil se seguiran substanciant d'acord amb les normes processals vigents amb anterioritat. Un cop finalitzi la instància, la fase o el període de què es tracti, els processos judicials se seguiran substanciant d'acord amb les normes d'aquesta Llei. Excepcionalment es podrà continuar substanciant el procediment d'acord amb les normes processals vigents amb anterioritat, quan així ho acordi motivadament el tribunal.

No obstant això, en els processos judicials que s'estiguin tramitant en el moment de l'entrada en vigor de la Llei 24/2018, del 18 d'octubre, del Codi de procediment civil es poden aplicar les normes sobre retorn provisional de la finca previstes a l'article 282 d'aquesta Llei.

2. En qualsevol cas, els processos judicials a què fa referència l'apartat 1 anterior han d'haver estat resolts definitivament en fase declarativa en el termini màxim de tres anys des de la data de l'entrada en vigor d'aquesta Llei.".

La Disposició transitòria segona sobre Mesures cautelars disposa :

"Les mesures cautelars que se sol·licitin a partir de la data d'entrada en vigor de la Llei 24/2018, del 18 d'octubre, del Codi de procediment civil en el marc d'un procés judicial que es tramiti d'acord amb les normes processals vigents amb anterioritat a aquesta data se substanciaran, sempre que sigui possible, d'acord amb les normes d'aquesta Llei.".

Per tant, és clar que és per error que el tribunal ha invocat la Disposició transitòria primera quan és la segona que havia d'aplicar ja que es tracta d'una disposició específica a les mesures cautelars.

Dit això, aquest error no és suficient per revocar la sentència.

En efecte, i pel que fa al fons, les disposicions legals contingudes en el CPC són perfectament compatibles amb les normes que la jurisprudència andorrana havia desenvolupat amb anterioritat.

A més, com ja ho hem indicat, la sentència, tot i indicant que no eren d'aplicació les disposicions del CPC, va citar l'article 85.6 segons el qual "Un cop interposada la demanda, només es pot sol·licitar l'adopció de mesures cautelars si la sol·licitud es basa en fets i circumstàncies que la justifiquin i que no concorrien o no s'havien pogut conèixer amb anterioritat.". És a dir que malgrat indicar que no era vigent, va aplicar nogensmenys dit article, i totes les consideracions jurídiques de la sentència són compatibles amb les disposicions del CPC. Per tant l'error no ha tingut cap conseqüència pel que fa al Dret substancial.

Pel que fa al procediment, és veritat que l'article 86 preveu un tractament específic de la demanda de mesura cautelar (vista que es desenvolupa d'acord amb les normes del procediment abreujat, amb la possibilitat de sol·licitar la pràctica de proves, etc..).

No obstant, en el present cas, s'ha d'estar a l'excepció que preveu la Disposició transitòria segona segons la qual l'aplicació de les disposicions de la Llei del 2018, es fa "sempre que sigui possible". I justament, com ho veurem més tard, la petició de mesura cautelar és gairebé una simple repetició de la que fou formalitzada amb la demanda inicial sota l'imperi de les disposicions anteriors al CPC, i que fou refusada en primera i segona instància. Per tant, apareix que seguir el nou procediment només hauria tingut com a conseqüència de dilatar el procediment.

A més, si bé la part agent va invocar les noves disposicions del CPC en el seu escrit de demanda de mesura cautelar així com el seu escrit d'insistiment, també va fer valer la urgència que existia en dictar la mesura cautelar, dictant-se l'aute tres dies més tard. A més va proposar ja en el seu escrit de demanda les proves que considerava oportunes tot i aportant la prova documental que considerava útil i que fonamenta la seva nova petició.

Així les coses, cap indefensió ha patit la part apel·lant i no pot útilment sostenir que ignorava les disposicions legals substancials i processals en que la decisió es va fonamentar, o que el tribunal hauria resolt el litigi en base a uns Fonaments de Dret injustificats i inadequats.

Segon.- El capítol tercer del Títol VI relatiu a les activitats potestatives i prèvies a la demanda del codi de procediment civil (diligències preliminars, assegurament i anticipació de la prova, mesures cautelars) consagra nou articles a les mesures cautelars a través de les quals determina uns principis bàsics que són que :

- és el demandant que les pot sol·licitar al tribunal, sota la seva responsabilitat i per assegurar l'efectivitat de la tutela judicial que demana, evitant que situacions produïdes durant la tramitació del procés puguin impedir o dificultar aquesta tutela eventualment atorgada a través de la sentència estimatòria futura,

- són provisionals i susceptibles de modificació en qualsevol moment,

- són instrumentals i depenen del procés en el qual s'han adoptat, havent de guardar una relació d'homogeneïtat deguda amb la tutela jurisdiccional que se sol·licita en el procés del qual dimanen.

L'article 83 relatiu als pressupòsits de les mesures cautelars disposa que :

"1. L'adopció de les mesures cautelars pel tribunal resta condicionada a la justificació pel demandant de la concurrència del perill per la mora processal i de l'aparença de bon dret, i a la prestació d'una caució si escau.

2. El perill per la mora processal es fonamenta en la possibilitat, durant la substanciació del procés, que es puguin produir alteracions de la situació de fet o de dret existents en el moment de la interposició de la demanda que impedeixin o dificultin l'efectivitat de la tutela que es pugui atorgar en virtut d'una sentència estimatòria futura i eventual.

3. L'aparença de bon dret s'acredita tot aportant, juntament amb la sol·licitud de mesures cautelars, els documents justificatius o qualsevol altre mitjà de prova que permeti al tribunal valorar, de forma provisional i indiciària, que les peticions que es formulen a la demanda són procedents a l'efecte d'adoptar les mesures cautelars. En concret, per considerar acreditada l'aparença de bon dret el tribunal ha d'atorgar un valor especial als documents assenyalats a l'apartat 2 de l'article 260. No obstant això, la decisió del tribunal no predetermina en cap cas el contingut de la sentència que posi fi al procés.

4. El demandant ha de prestar una caució suficient i justificada degudament per respondre dels danys i perjudicis que es puguin ocasionar al patrimoni del demandat com a conseqüència de l'adopció de les mesures cautelars. La caució ha de ser com a mínim equivalent al vint-i-cinc per-cent de l'import total de la tutela judicial sol·licitada, en cas que aquesta tutela sigui dinerària; en cas que no ho sigui, el vint-i-cinc per cent s'aplica sobre l'equivalent econòmic de la tutela judicial sol·licitada. Tanmateix, el tribunal pot eximir el demandant de complir aquest requisit, o reduir l'abast de la caució, si les circumstàncies que concorren així ho justifiquen.

5. La caució es pot constituir amb un ingrés de diners en efectiu, mitjançant un aval solidari de durada indefinida emès per una entitat bancària o financera, o per qualsevol altre mitjà que, a criteri del tribunal, garanteixi la disponibilitat immediata de la quantitat que n'és objecte.

6. El tribunal adopta les mesures cautelars de conformitat amb la sol·licitud del demandant, sempre que aquestes mesures no siguin susceptibles de substitució per una altra mesura igualment eficaç o més eficaç però menys onerosa o perjudicial per al demandat.

7. El demandat pot demanar al tribunal que adopti, en substitució de les mesures sol·licitades o adoptades, una mesura cautelar equivalent, o que accepti la prestació d'una caució suficient a criteri del tribunal per assegurar el compliment efectiu de la sentència estimatòria futura i eventual que es dicti. El tribunal resol aquesta sol·licitud tot valorant si les mesures cautelars sol·licitades o adoptades restringeixen o dificulten l'activitat patrimonial o econòmica del demandat de manera greu i desproporcionada respecte de l'assegurament que aquestes mesures poden representar per al demandant.".

L'article 84 dona una llista no exhaustiva sinó oberta i demostrativa de les mesures que es poden sol·licitar, precisant que poden consistir en qualsevol actuació, directa o indirecta, respecte dels béns i drets del demandat, essent el criteri cabdal que sigui adequada per assegurar l'efectivitat de la tutela judicial que es pugui atorgar en virtut d'una sentència estimatòria futura i eventual.

DECISIÓ ANTERIOR

Tercer.- Compte tingut de la configuració processal del present recurs, dels arguments de les parts i de la motivació del tribunal d'instància, apareix imprescindible repetir aquí la motivació del nostre Aute del 30-11-2020.

Per confirmar la resolució d'instància i rebutjar les mesures cautelars, i després d'haver recordat la naturalesa i les característiques de les mesures cautelars (ante CPC), motivàvem :

"En efecte, la societat C, SL, fou constituïda al 2013 i té com a objecte la prestació de serveis a altres empreses, el seu control, i la participació en la gestió d'activitats empresarials d'altres societats, en particular les societats de dret luxemburguès AH i AFG.

Des del 2014, el seu capital social ha quedat repartit entre tres socis, persones físiques, el Sr. Somoza, la Sra. LMG a traves de dues societats malteses (L) i el Sr. Esteban a traves de dues societats malteses (B, les societats demandants).

Cal precisar que cadascú dels tres té també la funció d'administrador mancomunat, i que cadascú ostenta el mateix número d'accions de classe A i B, sia 100 en total.

Per tant, els tres socis es troben a igualtat, i quan les societats demandants i/o el Sr. Esteban es presenten com a soci minoritari escau tenir present que només són minoritaris en quan els dos altres voten en un sentit diferent del seu. No es tracta d'una situació minoritària constituïda en el sentit d'un soci que té menys drets polítics perquè té menys accions, i que es pot veure imposar decisions de manera sistemàtica perquè no podrà mai anar en contra dels socis que disposen de drets polítics superiors, sinó a priori del funcionament legal de la societat en el marc del qual pot aparèixer una majoria de vots en contra o en favor d'una resolució en particular.

Per tant, d'aquest punt de vista, l'expressió d'un vot majoritari no significa ipso facto que el soci que ha expressat un vot minoritari no ha pogut participar en la presa de decisió o que és víctima d'un abús.

Sense entrar en el detall del conflicte i de les resolucions preses per les juntes de la societat C, qüestió que es resoldrà al fons, es pot dir tanmateix que van sorgir unes discrepàncies entre els socis.

De forma molt resumida, segons el Sr. Esteban aquestes discrepàncies vindrien de que els dos altres socis no han fet cas dels seus advertiments sobre llur mala gestió, mentre que segons el Sr. Somoza i la Sra. LMG els problemes venen del fet que el Sr. Esteban els vol forçar a comprar a un preu desorbitant les seves participacions i a acceptar unes condicions inviables per la seva sortida de la societat.

Pel que fa a la sortida del Sr. Esteban de la societat C, queda establert que efectivament han existit negociacions i proposicions sobre el reemborsament de les participacions del mateix durant els mesos de març i maig del 2018, sense que les parts arribin a un acord.

Es així que, s'ha instat per les societats B una causa on es recerca la responsabilitat i el cessament dels Srs. Somoza i LMG (3000005/2018), i també pel Sr. Esteban i/o les societats B la present causa (6000154/2018) i una altra també pel procediment ordinari (1000005/2018) per impugnar els acords que es van adoptar a les juntes generals extraordinàries de la societat C celebrades el dia 20-02-2018 i el dia 29-11-2017, al terme de les quals és va decidir per un vot majoritari el cessament del Sr. Esteban com a administrador mancomunat amb revocació dels seus poders mancomunats, i el seu cessament com a administrador o membre dels consells d'administració de les filials d'A així com de requerir el seu cessament de com a administrador o membre dels consells d'administració de les filials AF, SCA., les societats AHD, SARL i AE, SARL i la revocació dels poders de que eventualment disposi, i finalment d'excloure de la societat C, SL a les societats demandants (B) perdent aquestes la condició de sòcies de la mateixa.

Pel que fa a la junta del 20-02-2018, les demandants consideren que ha existit un abús per part dels altres socis en votar en contra de les resolucions presentades per elles (essencialment el cessament dels dos altres administradors mancomunats i una auditoria financera) i en favor de les seves pròpies (bàsicament el cessament del Sr. Esteban com a administrador mancomunat).

Pel que fa a la junta del 20-02-2018, consideren que també existeix un abús dels defenents per a poder decidir l'exclusió de la societat D de les societats instrumentals B.

QUART.- Ara bé, una mesura cautelar com la designació d'un administrador judicial que comporta una intrusió estatal en el funcionament d'una societat privada i unes conseqüències importants per la societat, en particular en relació a la confiança que poden tenir en ella els seus col·laboradors exteriors, i també a nivell econòmic, ha de respondre a una necessitat clara i a uns criteris restrictius, i no es pot fonamentar sobre suputacions o la simple al·legació de riscos o circumstàncies hipotètiques sinó sobre uns indicis suficients.

A més, és important precisar ara que les demandants no han ofert cap caució i que pretenen que el cost de l'administrador i de l'auditoria siguin al càrrec de la societat C.

Al respecte, fem nostre l'argument de la part apel·lada que, sí les mesures cautelars, en tot cas el nomenament d'un administrador judicial, podrien tenir efectes perjudicials per la societat A, i que difícilment es pot concebre ordenar-les sense cap caució quan els agents són unes societats instrumentals de dret maltes i un ciutadà americà sobre els quals no es disposa d'informació rellevant en relació a la seva situació patrimonial.

En el nostre cas, si l'oposició entre socis és evident, no ressurt dels elements en Autes que el funcionament de la societat C es trobaria bloquejat o en compromís.

Afirmar en aquest estadi processal i en base a la lectura i a la interpretació que fan els demandants de la documentació social i comptable, que existiria un desinterès o una deixadesa, o pitjor unes maniobres contràries a l'interès d'A per part dels altres socis (que no són parts en el present procediment sinó que ho són en el procediment en declaració de responsabilitat), només constituiria un prejutjament sense suficient fonament.

D'altra banda, si bé aquesta qüestió s'haurà de dirimir al fons en el marc dels procediments corresponents en curs, es pot dir però en aquest punt del present procediment que no es pot considerar que un abús per part dels altres socis quedaria establert.

Tampoc queda establert que la gestió duta a terme portaria a la seva pèrdua o fallida.

El legítim interès del Sr. Esteban (a traves de les societats B) de veure satisfet el seu dret de crèdit si queda finalment i definitivament exclòs de la societat A no és suficient per se per justificar de sotmetre dita societat a la gestió i poders d'un administrador judicial.

A més a més, pel que fa a la primera de les mesures sol·licitades, és a dir la suspensió de l'acord d'exclusió de les societats B i el retorn de les mateixes en els seus drets polítics i econòmics, acceptar la mateixa vindria a pronunciar-se ja sobre el fons.

Pel que fa a l'auditoria financera sol·licitada, el caràcter cautelar de la mateixa és discutible tota vegada que tal mesura, que , dit de pas, permetria eludir el vot de la junta, pot tenir un interès al nivell de la prova però no pas per assegurar l'execució d'una sentència favorable.

Quant al vincle entre demanda al fons i mesura cautelar, l'objecte del present plet és essencialment el retorn del Sr. Esteban com a soci a traves de les seves societats instrumentals.

No queda demostrat en que la suspensió de l'acord d'exclusió de les societats B i el seu retorn, la designació d'un administrador judicial i una auditoria financera permetrien assegurar-se de l'execució d'una sentència favorable sobre la impugnació d'uns acords socials dels quals es demana l'anul·lació, tota vegada que en cas d'estimació els demandants es trobarien automàticament en la seva posició anterior als acords impugnats, podent exercir els drets que la seva participació del 30% els hi dona.

Així les coses, les mesures apareixen a la vegada desproporcionades i injustificades.

D'alta banda, no es pot considerar tampoc que la sentència d'instància seria contrària a la jurisprudència d'aquesta Sala tota vegada que, d'una part, no conté cap pronunciament contrari a la mateixa i que, d'altra part, no es pot comparar el present cas a casos diferents on la procedència de la mesura cautelar s'arrelava en la situació i les circumstàncies de les societats en qüestió, i que són molt diferents de la societat C en l'actualitat.

Per consegüent, el refús de les mesures cautelars s'ha de confirmar.".

SITUACIÓ ACTUAL

Quart.- A l'igual que en el procediment anterior, no és discuteix ara el fumus boni iuris.

Bàsicament, afirma la part agent que els elements que invoca ara s'han de considerar com a nous o de nova noticia en relació al procediment anterior, i que els mateixos permeten descartar la qualificació d'hipotètica que havíem donat als riscos i circumstàncies que invocava al 2018.

De la forma la més sintètica possible, podem dir que dita part agent exposa que el periculum in mora vindria del risc important de no poder finalment cobrar la indemnització que li pertoca en concepte de reemborsament de les seves participacions socials.

Segons exposa, aquest risc provindria de les maniobres dels actuals socis de la societat C per tal de, tot i dilatant el procediment, buidar la referida societat de tota substantivitat i fer impossible tota possibilitat de pagament.

En treu la conclusió que la designació d'un administrador judicial permetria assegurar finalment el pagament del seus drets.

Més concretament, fem nostra la síntesis del tribunal al respecte, i la reproduïm :

"L'agent ha fonamentat la seva petició sobre la base de quatre arguments centrals que acreditarien al seu entendre la concurrència del periculum in mora:

- La manca de reemborsament de les seves participacions socials;

- La constitució per part dels Srs. Somoza i LMG, de la societat P, SA, que té un objecte social idèntic al d'A, SL, a través de la qual es desplaça l'activitat o els negocis que es duien a terme mitjançant la societat C, SL, i els socis d'aquesta es beneficien de les oportunitats de negoci de forma exclusiva, deixant sense activitat efectiva i sense recursos econòmics a la societat C, SL i per tant sense efecte la sentència definitiva que es dicti al terme del present procediment;

- El perllongament de la tramitació del present procediment;".

Cinquè.- Tot això exposat, constatem que l'intens esforç d'argumentació que es fa ara en base als nous documents aportats està principalment destinat a aconseguir convèncer el Tribunal i aquesta Sala d'una realitat que no havíem admès en el marc de la primera petició de mesura cautelar.

Però l'estudi acurat d'aquests elements ens porta a considerar que la única diferència establerta amb la situació que vam jutjar al 2020 és que la societat C ha continuat desenvolupant la seva activitat empresarial i en particular ha avançat el projecte de venda de 3 hotels.

Però el fet que els Srs. Somoza i LMG havien constituït noves societats amb un objecte semblant al de la societat C, que existia la societat P, SA, i que això era per la part agent constituïu d'un conflicte d'interessos, ja l'havíem tingut en compte.

El fet que s'està liquidant un sub-fons del fons d'inversió no contradiu els elements que van determinar la nostra decisió anterior, en particular el fet que no queden establerts indicis suficients per tal de justificar una mesura tan intrusiva com és la designació d'un administrador judicial.

No tenim la prova d'un risc imminent per la societat o pels interessos de la part agent que justificaria la designació d'un administrador judicial i en particular no existeix en autes la prova que els únics ingressos que C podria tenir serien els corresponents a les comissions sobre la venda dels 3 hotels.

Quant a la durada del procediment i el temps passat des del nostre aute del 2020, la part agent invoca en el seu escrit de demanda de mesura cautelar com la prova de la mala fe dels actuals representants de la societat C el fet que el procediment es troba des de mesos pendent del resultat d'una prova que s'està practicant via CRI als E.E.U.U. en relació a l'excepció de manca d'arrelament en judici quan aquesta Sala ja ha jutjat en el seu Aute del 30-09-2021 que tal excepció no era vigent a Andorra.

Però no és possible afirmar que la pràctica d'aquesta prova acceptada pel Tribunal correspondria a una maniobra de la part defenent per tal d'allargar intencionalment el plet i perjudicar als interessos dels demandants i llur possibilitat de cobrar el reemborsament de les seves participacions.

I el fet que la mora processal sigui més important no comporta automàticament que el perill seria més gran, doncs el que cal establir és que es poden produir alteracions de la situació de fet o de dret existents i que impedeixin o dificultin l'efectivitat de la tutela que es pugui atorgar en virtut d'una sentència estimatòria futura i eventual. En el present cas, aquesta prova no existeix.

El fet que la part agent hagi d'acreditar el periculum in mora no és cap prova diabòlica doncs el que cal provar són aquestes alteracions de la situació de fet o de dret existents. La qüestió no és pas tant que no s'hagi provat que la societat C no li podria pagar el degut sinó de provar que la situació actual de la societat justifica la designació d'un administrador judicial per a la supervivència de la societat, ja que és aquesta supervivència que determina l'eventual reposició dels demandants al seu lloc.

Per tant, no adverem cap error en la valoració de la prova per part del Tribunal.

En tot cas, i una altra vegada, es veu com existeix per part de la part agent un intent de desplaçament d'un invocat risc d'impagament d'unes participacions vers una demanda de nominació d'un administrador judicial per tal de controlar el funcionament de la societat.

La inadequació entre la mesura sol·licitada i el petitum de la demanda subsisteix.

L'afirmació que la demanda consistint en demanar la seva reposició com a soci amb tots els poders que tenia inclouria la problemàtica del pagament de les seves participacions no es pot compartir ja que, un cop reposat en la seva posició anterior, s'obriria una nova etapa de la vida de la societat, i no es pot presumir que es prendria una decisió tenint com a conseqüència que se l'hi hagi de reembossar dites participacions.

Dit d'una altra manera, demanar la nul·litat dels acords socials i la seva reposició té un vincle hipotètic i molt indirecte amb el seu dret al reemborsament del valor de les seves participacions.

Així les coses, no és cert que el present cas és comparable al que es va jutjar al 2005.

Per tot l'exposat, és amb bon criteri que el tribunal ha desestimat la nova demanda de mesura cautelar.

Per consegüent, el recurs s'ha de desestimar i la resolució d'instància s'ha de confirmar, inclosa la imposició de les costes.

Sisè.- La desestimació íntegra del recurs ha de portar a imposar a la part apel·lant vençuda les costes d'aquesta alçada.

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

Decisio

DECIDEIX

PRIMER.- Desestimar el recurs de la representació processal del Sr. Esteban i de les societats "BT Limited" i "BE Holding Limited" en contra de l'Aute del Tribunal de Batlles del 14-06-2024 del qual confirmem la part dispositiva.

SEGON.- Imposar al Sr. Esteban i a les societats "BT Limited" i "BE Holding Limited" les costes judicials de segona instància.

Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.