Reducció dels contactes amb progenitor no custodi en els expedients de menors en risc (2000011/2022)

Aute

Magistrats

Jaume Tor Porta Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000299/2022 ORIGEN: 2000011/2022 - 0

NIG: 5300513120220000017

PARTS:

Apel·lant : Sr. Raya

Advocat : Sra. Castrillo

Apel·lat: GOVERN (MINISTERI D'AFERS SOCIALS)

Representant: Sra. Giner

Advocat: Sra. Oller

Apel·lat: Sra. Roda MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

OBJECTE: Reducció dels contactes amb progenitor no custodi en els expedients de menors en risc

AUTE 000138/2023

Andorra la Vella, l'11 d'octubre del 2023. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume Tor Porta, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- Mitjançant carta presentada a la Batllia el 19-5-2022, la Comissió C, proposava a la Batllia de menors, la disminució dels contactes entre el Sr. Raya i el seu fill a dos dies setmanals coincidint amb els dies de descans laboral del progenitor amb una durada de tres hores cadascun dels dies.

2.- Prèvia audiència del Ministeri Fiscal, per Aute de 18-10-2022 es decidia: "Primer.- Modificar l'establert a l'Aute judicial de data 8 d'octubre del 2021 tot i reduint el règim de visites paternofilials entre el Sr. Raya i el seu fill Arcos, restant aquestes com segueix:

- Dos dies setmanals coincidint amb els dies de descans dels progenitors amb una durada de tres (3) hores cadascun dels dies.

Segon.- Notificar la present resolució judicial al Ministeri Fiscal, al S (S) i als progenitors o titulars de la tutela o guarda".

3.- El Sr. Raya ha articulat recurs d'apel·lació contra aquesta decisió, sol·licitant-ne la seva revocació i que en el seu lloc es decideixi no reduir el règim de visites entre pare i fill, acordant qualsevol altre mesura tendint a millorar la quantitat i qualitat de les relacions paternofilials amb la intervenció, si escaigués, dels Serveis S.

4.- El Ministeri Públic i el M.I. Govern d'Andorra s'han oposat al recurs d'apel·lació articulat.

5.- Per Aute de 20-7-2023 no s'admetien les proves proposades per la part apel·lant i apel·lada.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Els Srs. Raya i Roda són els pares del menor Arcos, nascut el XXXX. En trencar-se la seva convivència entre els primers, per Aute de 8- 10-2021 s'atribuïa a la mare la guarda i custòdia del menor, fixant-se en benefici del pare uns contactes diaris des de les 17 hores o sortida del centre escolar i fins a les 19'30 hores. No es discuteix en aquesta alçada que durant la convivència, la Sra. Roda relatava haver estat víctima de diferents episodis de violència intrafamiliar que foren tractats per l'administració a través de l'equip especialitzat corresponent, sospites aquestes que van comportar la derivació de la situació de risc del menor, des del Servei d'Atenció a les víctimes de violència de gènere.

Respecte de les circumstàncies que envolten en Arcos, de l'expedient de menors incorporat en les actuacions, s'aprecia com quan es trobava a l'escola bressol se li va detectar un retard en el llenguatge i en la socialització amb altres infants de la seva edat, sent-li diagnosticat seguidament trets de l'aspecte autista, requerint la intervenció de professionals en l'àmbit del llenguatge, l'otorinolaringologia i en el desenvolupament de l'infantil, establint-se unes pautes educatives reforçades per a pal·liar les dificultats que presenta.

En aquest context, el S efectuava un pla d'intervenció familiar a principis d'octubre del 2021 amb cadascun dels progenitors i posteriorment el 4-4- 2022, elevava a la Comissió C, una proposta de reducció del règim de visites del pare fins a dos dies setmanals, coincidents amb els dies de descans dels progenitors, a raó de tres hores cada dia. En suport a aquesta pretensió referien que les visites paternofilials contemplades en l'Aute dictat en el procediment de família resultaven molt extenses i perjudicaven el desenvolupament del menor atès que el pare presentava dificultats per dur- les a terme ja sigui per l'aplicació de les pautes educatives, o perquè incomplia el règim establert, prioritzant les seves necessitats per davant de les del seu fill, delegant a altres familiars la seva cura i posant-lo en una situació de risc per una sospita de consum d'alcohol i la vivència de situacions familiars conflictives, destacant que el progenitor hauria consentit a la reducció del règim de visites indicat ateses les dificultats per a poder compaginar la cura del seu fill i la seva activitat professional de cambrer en un restaurant.

Aquesta proposta era acceptada per la Comissió C i en afectar el dret de visites (art. 84.2 de la Llei 14/2019, del 15 de febrer, qualificada dels drets dels infants i els adolescents) es remetia al Batlle de menors per ratificació, que intervenia mitjançant la resolució que el Sr. Raya impugna en aquesta alçada, segons els arguments que seguidament es detallen.

Segon.- En primer terme nega la majoria dels factors de risc que se li atribueixen defensant que l'únic que podia admetre era el relatiu a les dificultats per a seguir les pautes que se li podien realitzar. Respecte d'aquest manté que malgrat les dificultats que la cura d'un menor amb la problemàtica d'en Arcos podia oferir, els darrers sis mesos havia progressat adequadament, aplicant les pautes que li eren prescrites, i que en aquesta eventualitat, la reducció dels contactes que s'havia decidit resultava contraproduent perquè impedia poder treballar amb el seu fill, considerant que el més idoni exigia potenciar altres mesures alternatives tals com incrementar les sessions realitzades amb serveis socials.

Accessòriament, referia que no se li podia retreure que hagués accedit a reduir l'extensió del dret de vistes de manera voluntària sostenint que atès el temps transcorregut entre el moment en què aquest acord va intervenir i l'Aute de la Batlle de menors, la situació s'havia reconduït.

Tercer.- L'objecte de la present resolució exigeix determinar si la reducció dels contactes entre el recurrent i el seu fill menor es justificava des de la perspectiva del seu interès preferent.

Respecte d'aquesta darrera noció, hem tingut ocasió de referir en reiterades ocasions que l'interès prevalent del menor és: "un concepte jurídic indeterminat que cal relacionar amb el desenvolupament lliure i integral de la personalitat del menor i la supremacia de tot el que el beneficiï més en enllà de les pròpies preferències dels seus pares, guardadors o àdhuc administracions publiques en ordre tant al seu desenvolupament físic, ètic i cultural com de la seva salut, benestar psíquic i afectiu, juntament amb altres aspectes de tipus material o fins i tot simplement amb la protecció dels seus interessos fonamentals" (Sentència de 4-12-2018, rotlle TSJC-257/18). (···)En definitiva, l'interès superior del menor opera com una noció d'ordre públic, de manera que ha de ser observada necessàriament pels Batlles i tribunals en les decisions que es puguin adoptar quan els concerneixin. En aquest sentit, hem pogut precisar que el principi dispositiu i de congruència es veu atenuat, de manera que els Tribunals poden àdhuc d'ofici, adoptar totes les mesures necessàries per a la protecció d'aquest interès, considerant sempre les circumstàncies personals del menor en cada cas, podent fins i tot amb aquesta finalitat, substituir la voluntat dels titulars de la pàtria potestat.

En matèria de relacions personals, és el benefici dels menors què s'ha de valorar en cada cas, amb el benentès que no es tracta d'un benefici genèric i difús, sinó que s'ha de materialitzar i determinar a través d'una valoració judicial que ha de tenir com límits: la racionalitat en l'apreciació dels fets i la protecció del benestar espiritual i material del menor; atribuint, per això, al jutjador, com abans hem recollit, un ampli ventall de facultats discrecionals per fixar el règim de comunicació convivència i visites, així com per resoldre en cada cas i moment concret el més convenient per al menor. Recordarem que dins d'aquest cànon d'enjudiciament, de manera recent hem pogut recordar que l'interès del menor exigeix donar-li l'oportunitat de ser judicialment escoltat tant en relació al seu estat personal com al respecte de les inquietuds o anhels fruit del procés en que es troba immers. Es tracta però, d'un dret d'opinió en relació als seus interessos que no vincula els Tribunals, la decisió dels quals vindrà emparada per la recerca raonada del seu interès prevalent"(Aute 25-7-2019 (TSJC-139/2019).

L'aplicació d'aquest principi, però no resulta automàtic sinó que, en cada cas, exigeix que es ponderi adequadament amb els restants interessos i drets que s'afecten. En efecte, la reducció per part dels poders públics dels contactes entre un fill menor i el progenitor no custodi suposa una clara ingerència en la vida familiar tutelada per l'art. 8 del Conveni Europeu dels Drets Humans, que només podrà ser admesa quan, s'apreciïn motius reals i seriosos que permetin confirmar que les relacions establertes, comporten objectivament per al menor una situació de risc que només pot ser evitada a través de la seva suspensió o moderació (no es pot oblidar que aquesta modalitat es reserva en la Llei per les situacions de risc més important, preveient-se altres tipus d'intervenció quan el risc s'albira de naturalesa inferior vegeu Art. 84 de la Llei).

Si el conjunt d'aquestes indicacions es valoren des de la perspectiva que resulta dels motius de recurs que s'articulen per part del recurrent, en resulta el següent. En primer lloc, i respecte de la conformitat que el Sr. Raya hauria verbalitzat prop de la S segons es descriu en l'informe de 4-4- 2022, el lapse de temps transcorregut entre aquesta data i el pronunciament de l'Aute acordant-ho (5 mesos), i el fet que durant aquest el Sr. Raya i el seu fill han continuat mantenint unes relacions normalitzades, ens porta a descartar que aquesta actuació pugui considerar-se vinculant. En efecte, les relacions paternofilials són molt canviants i el que podia ser una realitat inqüestionable en un moment determinat, no té per què ser-ho més en l'actualitat.

Quant a la concreta situació de risc que s'atribueix al Sr. Raya, hem de convenir amb la part recurrent que la majoria de les conductes que se li retreuen han estat desacreditades en aquesta alçada incorporant prova documental justificativa de què no té cap mena de problema amb el consum de begudes alcohòliques, o matisades, justificant que l'episodi de violència que va tenir amb la seva parella i mare del menor va ser mutu sense que s'hagi tornat a repetir, acudint el recurrent al programa de promoció de relacions no violentes de l'àrea de polítiques d'igualtat, encara que es mostri reticent a integrar la informació que se li ofereix.

En realitat l'únic retret fonamentat que es realitza per part del S pivota al torn de les llacunes que el Sr. Raya presenta en el patró educatiu de criança del seu fill que es considera excessivament flexible. El Sr. Raya ha d'entendre que el seu fill presenta unes dificultats significatives que requereixen inexorablement que s'impliqui activament en l'assimilació de les rutines escaients el que implica seguir escrupolosament totes les recomanacions que des del S i altres organismes col·laboradors se li poden presentar. Això no obstant, aquesta dificultat no permet per si sola reduir les modalitats de contactes establertes. En efecte, la reducció derivada d'aquest fet només podrà ser establerta quan s'apreciï que el pare es troba en la incapacitat d'assumir-los, quan es resisteixi de forma injustificada a la seva instauració pràctica -sempre que la Comissió justifiqui que no existeixen altres mesures socioeducatives (art. 84 de la Llei) que permetin pal·liar la situació de risc existent- o quan des de la Comissió es pugui verificar que el contacte entre pare i fill comporta un retrocés en el desenvolupament del fill menor.

En el present supòsit s'aprecia que en realitat la dificultat existent no radica en la negativa del pare a què el seu fill pugui seguir les instruccions que se li donen o que no tingui la capacitat per a poder tenir cura del seu fill. En realitat, s'albira que la dificultat concurrent és fruit de la carència d'eines per a poder ajudar el seu fill menor. En aquesta situació el que correspon no és la disminució dels contactes entre pare i fill menor sinó que s'ha d'assegurar al pare els mecanismes formatius escaients perquè entengui les dificultats que presenta el seu fill i la necessitat de què segueixi unes pautes educatives estrictes, sense les quals el correcte desenvolupament del seu fill podria perillar. Només una volta aquesta tasca prèvia s'hagi desenvolupat sota la coordinació del S, i que la situació del menor resultés persistent, podria valorar-se l'adopció d'una dràstica mesura tan rellevant com aquella proposada per la Comissió C.

En darrer lloc, no podem deixar-nos de precisar que el fet que el menor pugui passar períodes més o menys perllongats en companyia de l'àvia paterna, no suposa en cap cas que el pare no s'impliqui en la criança del seu fill. En efecte, la delegació amb més o menys assiduïtat de la cura d'un menor als membres de la família extensa per part dels progenitors constitueix una realitat freqüent en les societats occidentals i que deriva de les obligacions laborals dels progenitors. En tot cas, ja hem tingut ocasió de recordar la rellevància que el contracte amb la família extensa té per un menor (Aute de 25-7-2019, rotlle TSJC-139/2019), sense que per aquesta sola raó i a manca d'altres elements de prova que no s'han incorporat en autes, es pugui considerar que suposi una situació de risc per en Arcos.

En aquesta eventualitat, escaurà estimar el recurs d'apel·lació articulat, restablint les modalitats de contacte previstes en l'Aute de 8-10-2021 (procediment especial 4000438/2021), sense perjudici de què des del S s'ofereixi tot el suport i acompanyament escaient als progenitors i que en cas que la conducta del recurrent enfront de les recomanacions emeses no es modifiqui, pugui reproduir de manera fonamentada la pretensió articulada.

Tercer.- Atesa la naturalesa del present procediment no escau fer pronunciament respecte de les costes ocasionades en aquesta alçada.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

ESTIMAR el recurs d'apel·lació articulat pel Sr. Raya contra l'Aute del Batlle de menors de data 18-10-2022 que revoquem, desestimant en el seu lloc la ratificació de la decisió de reduir les visites que la Comissió C sol·licitava per escrit de 19-5-2022, restablint el règim de visites resultant de l'Aute de 8-10-2021 (procediment especial 4000438/2021). I sense fer pronunciament respecte de les costes ocasionades en aquesta alçada.

Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.