recurs per la revocació de tutor el fill de l'incapaç i al seu lloc designa la FUNDACIÓ PRIVADA TUTELAR per tenir deutes i existir un conflicte d'interessos (1000123/16)

Aute

Magistrats

Vincent Anière Albert Andrés Pereira Elsa Puig Muñoz

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000180/2019 ORIGEN: 1000123/2016 - 00

NIG: 5300542120160000958

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d’Andorra la Vella, el 18 de novembre del 2019

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d’Andorra, sota la presidència del Sr. Albert Andrés Pereira i els magistrats Sr. Vincent Anière i Sra. Elsa Puig Muñoz, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- Per Aute de data 24-07-2000 es va declarar al Sr. Rius incapacitat per a governar la seva persona i els seus béns, nomenant-se a la seva esposa, la Sra. Ricart, curadora de l’incapaç.

Mitjançant Aute de data 13.05.2003, es va nomenar també curador al Sr. Moliner, germà de l’incapaç, el qual havia d’actuar conjuntament amb la senyora I.S.

II.- Per escrit del 01-02-2016, la representació processal dels Srs. Sanz, Calatayud i Romeu va formular demanda en substitució de tutor en contra del Sr. Varesc, sol·licitant que :

s’estableixi el canvi de curador del Sr. Moliner a favor dels Srs. A i Calatayud, fills de l’incapacitat, càrrec que hauran d’exercir de forma mancomunada amb la Sra. Ricart i, en les mateixes condicions que les establertes en els Autes dictats en dates 24 de juliol de l’any 2000 i 13 de maig de l’any 2003, en els autes J-1004-6/2000,

Subsidiàriament, en cas de considerar que els tres curadors són una xifra excessiva i que pot comportar problemes de gestió, que es nomeni a la Sra. A amb qualsevol dels seus dos fills amb preeminència amb el Sr. Calatayud,

s’imposin al Sr. Varesc el pagament de la totalitat de les costes processals ocasionades, inclosos els honoraris d’advocat, de procuradora intervinents i de pèrits.

El Sr. Moliner va demanar continuar en el seu càrrec i subsidiàriament que se’l nomeni curador només dels béns del seu germà.

Per Aute del 02-03-2016, el Batlle va arxivar la petició presentada davant de la jurisdicció voluntària i la va remetre a la jurisdicció contenciosa.

III.- Per escrit del 25.04.2016, la representació processal dels Srs. Ricart, Calatayud i Romeu va mantenir la seva demanda en substitució de tutor en contra del Sr. Varesc.

Mitjançant escrit comú del 26-05-2016, les parts van sol·licitar l’estimació de la demanda, el Sr. Moliner acceptant la seva remoció i la designació en el seu lloc dels seus nebots Anaïs i Sergi.

Però, per escrit del 29-05-2017, el Sr. Moliner va manifestar que havia descobert que el seu nebot Sergi era objecte d’un embargament per part del saig, i que si hagués conegut aquesta circumstància s’hauria oposat a les peticions adverses.

IV.- La Sentència dictada pel Tribunal de Batlles en data 30-07-2018 va decidir:

“Primer.- Que donant lloc parcialment a la demanda formulada, escau procedir a la remoció del fins ara curador de l’incapaç senyor Moliner, per un conflicte d’interessos (confrontació familiar) amb l’incapaç prevista a l’article 48.1 de la LQIOT, procedint-se a la seva substitució per la Palmer, càrrec que ostentarà juntament amb l’altra curadora senyora Ricart.

Segon.- Donar coneixement al nou tutor la Palmer de les obligacions del tutor/curador contingudes en la present resolució, fent-li avinent que precisarà d’autorització judicial per tots els actes previstos a la referida llei (article 42), havent altrament de comunicar a la Batllia, en el termini màxim de 24 hores, tot canvi en la posició bancària del tutelat tal i com restarà acreditada pel fins ara curador senyor Moliner.

Que el tutor haurà de retre comptes de la seva gestió anyalment així com presentar un informe de la situació personal de l’incapaç en el termini establert per la llei. En quant a l’inventari del patrimoni de l’incapaç, podrà consultar les presents actuacions on tot resta documentat.

Tercer.- No fer condemna en costes en el marc de la present causa.”

V.- Contra l’esmentada resolució formula recurs d’apel·lació la representació processal dels Srs. Ricart, Calatayud i Romeu.

Demana que es vulgui revocar parcialment la Sentència recaiguda i s’estableixi que la substitució del curador es faci a favor d’un dels fills del Sr. Rius, essent els Srs. Romeu i Calatayud amb prevalença d’aquest segon, i no en favor de la Palmer, tot imposant a la part adversa el pagament de totes les costes processals, inclosos els honoraris d’advocat i de procurador.

La representació processal del Sr. Moliner demana que es declari plenament vàlida i eficaç la resolució impugnada, condemnant a l’ensems a la part recurrent al pagament de la totalitat de les costes judicials ocasionades, inclosos els honoraris d’advocat i de procurador de la seva part.

El Ministeri Fiscal no s’oposa al recurs.

VI.- Per Aute d’aquesta Sala del 17-09-2019, es va decidir no donar lloc a les pretensions probatòries adduïdes per la representació processal del Sr. Moliner en aquesta alçada.

Ha actuat com a magistrat ponent el Sr. Vincent Anière.

FONAMENTS DE DRET

I.- No es discuteix en aquesta alçada la procedència de la decisió presa l’any 2000 de declarar al Sr. Rius incapacitat per a governar la seva persona i els seus béns.

Tampoc es qüestiona la designació de la seva esposa com a curadora ni la remoció del seu germà, el Sr. Moliner.

La qüestió plantejada és la de la persona que cal designar en substitució del Sr. Moliner ja que enlloc de designar els fills, o un dels dos, com era l’objecte de la demanda, la Sra. Batlle va decidir designar la Palmer.

Aquesta decisió de la Sra. Batlle de designar la Palmer i no pas un dels fills del Sr. O.S es fonamenta, de manera esquemàtica, sobre les consideracions següents :

si bé el fet que el fill de l’incapaç sigui deutor no l’inhabilita per a ser curador, nogensmenys les facultats de control de la LQIOT no són una garantia absoluta del benestar de l’incapaç,

existeix un conflicte familiar i s’ha volgut canviar l’organització de la mesura de protecció, i es necessita un “filtre” en quant a les reals necessitats de l’incapacitat,

els fills de l’incapaç són els seus hereus i pot existir cert conflicte d’interessos patrimonials,

la Palmer ofereix una garantia suplementària i absoluta de l’interès de l’incapaç.

II.- Els demandants no accepten la conclusió de la instància i els seus greuges al respecte són que el Sr. O necessita persones al seu costat que, realment i efectivament, s'ocupin d'ell, tinguin cura d'ell i col·laborin en les tasques que la seva esposa desenvolupa diàriament, el que pot resultar senzill i lògic si es realitza a través dels familiars més propers que té, és a dir els seus fills, havent-se ofert per a dita tasca ; qui millor pot cuidar del Sr. O són els seus hereus ; que no s’entén com, existint família directa perfectament capacitada i amb voluntat de tenir cura del Sr. O sota control judicial, es decideixi que sigui nomenada nova curadora del Sr. O una entitat externa al seu entorn; que no existeix cap conflicte d’interessos entre el Sr. O i la seva família nuclear ; que els fills del Sr. O compleixen les condicions dels articles 18.1, 9 i 20 de la LQIOT ; que l’article 23 de la LQIOT comporta unes prohibicions i unes responsabilitats que impedeixen cap actuació en relació al patrimoni sense autorització judicial.

III.- De manera general, ja hem pogut exposar que en el nomenament de tutor d’una persona incapacitada l’únic pel qual han de vetllar els Tribunals és pel benefici del tutelat, de tal manera que, d’acord amb allò que disposa l’article 30 LQIOT, cal nomenar tutor a la persona que l’organisme jurisdiccional consideri més apte per l’exercici de la tutela, sense que a l’escollir la persona que entenen idònia per aquest càrrec hagin de respectar la voluntat d’aquella que ha formulat la demanda d’incapacitació, ni sigui precís que la persona designada gaudeixi de legitimació activa o passiva en el procediment, sempre que accepti el càrrec, podent recaure aquest nomenament en una persona física i fins i tot jurídica, sempre que s’entengui que aquesta és la millor elecció per defensar els interessos de l’incapaç i sempre que, en aquest darrer supòsit, es tracti d’una persona jurídica que tingui entre les seves finalitats la protecció de les persones incapacitades (STSJC 533-2016 del 26-04-2017).

D’altra banda, també hem pogut recordar (STSJC 225-2015 del 22-12- 2015) que el marc legislatiu que ha d’envoltar tota presa de decisió envers la manca de capacitat d’autogovernar-se ha de respectar els principis del Conveni relatiu als drets de les persones discapacitades i del Protocol opcional al Conveni relatiu als drets de les persones discapacitades, fets a Nova York el 13 de desembre del 2006 que va ser firmat el 27-04-2007 i ratificat per Andorra el 10-10-13 i publicat en el BOPA núm. 51-XXV.

Així és de ressaltar en el nostre cas l’article 3 a) (“El respecte per la dignitat intrínseca, l’autonomia individual, incloent-hi la llibertat de prendre les pròpies decisions, i la independència de les persones; “ o l’article 12.1 i 12.4 ( “1. Els estats part reafirmen que les persones discapacitades tenen dret al reconeixement de la seva personalitat jurídica a tot arreu.

4. Els estats part s’asseguren que en totes les mesures relatives a l’exercici de la capacitat jurídica es proporcionen les garanties adequades i efectives per impedir els abusos, de conformitat amb el dret internacional en matèria de drets humans. Aquestes garanties han d’assegurar que les mesures relatives a l’exercici de la capacitat jurídica respectin els drets, la voluntat i les preferències de la persona concernida, que no hi hagi conflicte d’interessos ni abús d’influència, que siguin proporcionals i adaptades a les circumstàncies de la persona concernida, que s’apliquin en el termini més breu possible i que estiguin subjectes a un control periòdic, per part d’un òrgan competent, independent i imparcial o un òrgan judicial. Aquestes garanties han de ser també proporcionals al grau en què aquestes mesures que han de facilitar l’exercici de la capacitat jurídica afectin els drets i interessos de la persona concernida.”

També l’article 5 (5. Sense perjudici de les disposicions d'aquest article, els estats part prenen totes les mesures apropiades i efectives per garantir el dret de les persones discapacitades, a igualtat de condicions amb les altres, a ser propietàries i heretar béns, controlar els seus propis assumptes econòmics i tenir accés en igualtat de condicions amb les altres a préstecs bancaris, hipoteques i altres formes de crèdit financer, i vetllen perquè les persones discapacitades no siguin privades dels seus béns de manera arbitrària).

Especial atenció hem de portar en el present cas a l’article 22 (1. Cap persona amb discapacitat, independentment de quin sigui el seu lloc de residència o el seu mitjà de vida, no serà objecte d'ingerències arbitràries o il·legals en la seva vida privada, família, llar, correspondència o qualsevol altre tipus de comunicació, ni d'agressions il·lícites contra el seu honor i la seva reputació. Les persones discapacitades tenen dret a ser protegides per la llei contra aquestes ingerències o agressions.) que es fa reso del punt x) del preàmbul del Conveni que diu :

“x) Convençuts que la família és l'element natural i fonamental de la societat i té dret a rebre protecció de la societat i de l’estat, i que les persones discapacitades i els membres de la seva família han de rebre la protecció i l’assistència necessàries perquè les famílies puguin contribuir al fet que les persones discapacitades gaudeixin dels seus drets plenament i en igualtat de condicions;”.

Per tant, és clara la importància que el conveni dóna a la família de l'incapacitat.

Pel que fa a l’àmbit de la CEDH, la recomanació del Consell d’Europa del 1999 va adoptar, entre altres, els principis de conservació màxima de la capacitat, de necessitat i subsidiarietat, i de proporcionalitat. I l’article 8 de la CEDH relatiu al Dret al respecte de la vida privada i familiar disposa que tota persona té dret al respecte de la seva vida privada i familiar, del seu domicili i de la seva correspondència, i que només pot haver-hi ingerència d’una autoritat pública en l’exercici d’aquest dret en la mesura que aquesta ingerència sigui prevista per la llei i que constitueixi una mesura que, en una societat democràtica, és necessària per a la seguretat nacional, la seguretat pública, el benestar econòmic del país, la defensa de l’ordre i la prevenció de les infraccions penals, la protecció de la salut o de la moral, o la protecció dels drets i les llibertats d’altri.

Així les coses, seguint aquest ordre d’idees i de principis, i atesa la necessitat d’adaptar les mesures de protecció al cas particular així com el caràcter de subsidiarietat i de proporcionalitat de les mateixes, s’ha de tenir en compte que la intervenció de l’Estat per a assumir la seva responsabilitat de protecció ha de respectar la intimitat al màxim possible i el dret a la família afirmat pel Conveni com un dret de les persones discapacitades que els Estats han de garantir, essent recordat que l’article 13 de la Constitució d’Andorra defineix la família com un element bàsic de la societat andorrana i que l’article 14 garanteix el dret a la intimitat i prohibeix les intromissions il·legítimes en la seva vida privada i familiar.

En aquest marc, i si bé la protecció dels incapacitats és un deure compartit de les famílies i de l’Estat, és d’observar com les legislacions del nostre entorn més proper (article 222-10 del Codi civil de Catalunya, 449 del Code civil francès i 234 del Codigo civil espanyol) han fixat com a principi que quan l’autoritat judicial ha de designar la persona encarregada de la mesura de protecció, a falta de delació voluntària, ha de preferir el seu cònjuge o la seva parella estable i després els membres de la seva família.

A la diferència d’aquestes lleis, la nostra Llei no preveu cap ordre de prelació sinó que, a través del ja esmentat article 30, fixa com a criteri el de la persona que l’òrgan jurisdiccional considera més apte.

Dit això, l’article 2 relatiu a la legitimació activa, si bé no constitueix cap ordre legal de delació, constitueix no obstant un element de referència important puix cita les persones legitimades per promoure la declaració judicial d’incapacitació en l’ordre següent : la mateixa persona interessada, el seu cònjuge o la persona amb la qual ha format una unió estable de parella, els seus descendents, els seus ascendents, els seus germans, el guardador de fet, el Ministeri Fiscal i el ministeri encarregat dels afers socials del Govern.

Per consegüent, cal considerar al moment de designar un tutor o curador fora de l’àmbit familiar l’òrgan jurisdiccional no només ha de determinar i motivar en què es tracta de la persona adequada en el sentit de l’article 30, sinó també en què no és possible o aconsellable designar un membre de la família, el tot en relació al millor interès de l’incapacitat.

IV.- En el present cas, ressurt de la motivació de la Sra. Batlle que la seva decisió de designar la FPT es fonamenta essencialment sobre l’existència d’un conflicte familiar i sobre una forma de desconfiança envers la família nuclear del Sr. Rius, en particular el seu fill S, desconfiança que comparteix amb el Sr. Moliner.

No obstant això, les dissensions familiars no són en si una raó suficient per designar un tutor o un curador fora de la família. I en el present cas les dissensions no existeixen entre l’incapacitat i la seva esposa ni els seus fills Sergi i Anaïs, ni tampoc entre aquests darrers, sinó entre aquests membres de la família nuclear, en particular la Sra. I.A, i uns dels 12 germans del Sr. JM.O i la seva mare.

Però, res en aquesta malentesa permet considerar que la designació del Sergi o de l’Anaïs juntament amb la seva mare no seria aconsellable. En particular, no apareix en què la intervenció de la FPT permetria resoldre aquesta problemàtica quan no queda establert que l’objectiu de la família nuclear seria d’impedir els contactes entre el Sr. JM. O i la seva família d’origen.

En quant al conflicte amb el fins ara curador, Sr. Varesc, s’ha de relativitzar puix el mateix va admetre que s’havia despreocupat de la cura del seu germà, raó que apareix ésser la motivació dels agents per presentar la demanda, i va acceptar firmar l’escrit conjunt mitjançant el qual acceptava la seva substitució.

Des de l’accident sobrevingut al 1999 i fins ara (i el Sr. JC O ho té admès des del principi del procediment), la Sra. A ha fet front de manera totalment satisfactòria a les necessitats del seu espòs que es troba totalment dependent d’una tercera persona per les activitats bàsiques de la vida. Ressurt dels informes socials que Sergi i Anaïs la van ajudar quan van ser en edat de fer- ho i que es van mantenir presents en l’entorn directe del seu progenitor.

Per tant, si no és la desconfiança que tractarem després, i a falta d’elements contradictoris, no es veu en què la substitució del Sr. JC. O (qui es va concentrar, de manera també satisfactòria, sobre l’aspecte financer de la protecció del seu germà, però va perdre progressivament atenció en la cura del mateix) pels seus nebots podria portar a posar en perill el benestar del Sr. JM O ni en que existiria la necessitat d’un “filtre” exterior a la família per a determinar les seves reals necessitats.

V.- Pel que fa a la desconfiança en relació als fills del Sr. JM O, constatem que el primer element que apareix en el procediment és la descoberta pel Sr. JC O del fet que el seu nebot era objecte d’un embargament per part del saig pel cobrament d’un deute bancari de quasi 6.000.-euros, fet que va portar l’oncle a canviar el plantejament que havia adoptat en el curs del procediment d’acceptar la designació dels seus nebots en el seu lloc.

Però, com bé ho indica la Sra. Batlle, admetent l’argument del ministeri fiscal al respecte, el sol fet de ser deutor no l’inhabilita per ser curador.

No calen més explicacions al respecte ja que el fet d’haver estat deutor no constitueix cap infàmia ni sobre tot permet considerar que la persona en qüestió presentaria a priori un risc per la gestió del patrimoni del seu propi pare.

Només cal afegir que no existeix cap element que faci pensar que en Sergi hauria tingut o tindria altres deutes en l’actualitat, amb la precisió que afirma ja haver pagat el deute en qüestió i que no disposem de cap base per contradir-ho.

A part d’això, no queda acreditat amb cap fet concret ni objectiu que permeti considerar l’existència d’un risc d’actuació incorrecta o fraudulenta per part de l’esposa i dels fills de l’incapacitat un cop seran els sols encarregats de la mesura de protecció.

La sentència d’instància es refereix al fet que els fills són els hereus dels béns i drets del seu pare i que per aquest fet “poden entrar en un cert conflicte d’interessos almenys patrimonial, essent els béns del seu pare considerables (de l’ordre d’uns 350.000.-euros) i es precís vetllar exclusivament en l’interès i benefici del tutelat.”.

Entenem que la Sra. Batlle en aquest cas no es refereix al risc de dilapidar els béns del seu pare que presentaria en Sergi, sinó al risc que els fills (i la mare) decideixin limitar les despeses destinades al benestar i benefici del pare per tal de mantenir el capital a un nivell el més alt possible i poder heretar d’un patrimoni més important.

Però, una altra vegada, es tracta d’un risc teòric ja que no existeixen en Autes elements per pensar que l'esposa i els fills estarien disposats a cometre tal indignitat quan apareix el contrari que fins ara cuiden correctament del seu pare i espòs.

Finalment, la contrarietat d’interessos entre l’incapacitat i els tutors o curadors ha de ser manifesta i no pas hipotètica, quan aquí els fills es veuen apartats per raó d’un risc que no considerem establert.

En quant a la garantia “suplementària i absoluta” que ofereix la FPT, és ben cert que la intervenció d’un tercer indemne de les influències que poden generar les, a vegades, complicades relacions familiars, permet esperar una pacificació d’aquestes relacions. També és cert que es tracta d’una institució que no presenta a priori cap risc en relació a la gestió dels béns dels incapacitats.

Però, hom a d’admetre que cap garantia és absoluta.

En tot cas, la qüestió no és aquesta sinó la de determinar si la intervenció de la FPT és més adaptada i més aconsellable al cas del Sr. JM O, cosa que hem vist abans que no queda establerta.

A més a més, encara que no fos possible eliminar tot risc a priori, i sense tenir en compte les conseqüències penals, la LQIOT ha previst una sèrie de baranes i garanties per tal de prevenir el risc d’actuació incorrecta, contrària als interessos o fraudulenta per part dels organismes de protecció.

Aquestes queden contemplades en l’article 23 relatiu a les prohibicions, en l’article 26 relatiu al control pel Ministeri Fiscal i l’autoritat judicial, i en els articles 35 i següents sobre l’inventari, les mesures per garantir la gestió del patrimoni, l’obligació de retre comptes i les responsabilitats, així com en l’article 42 que llista els casos en els quals el tutor necessita una autorització judicial.

Considerem que són suficients pel desenvolupament normal de la mesura de protecció.

VI.- Per totes aquestes raons considerem que la decisió de designar la FPT no és suficientment justificada ni fonamentada i que cal donar lloc a la petició de designació formulada pels agents.

Per tant, estimem la demanda, però apareix que la designació dels dos fills a més de la mare porta a una xifra excessiva de curadors i escau estimar la petició subsidiària de designar el Sr. Calatayud designat amb prevalença pels demandants.

De conformitat amb la posició del Ministeri fiscal i per tal d’aquietar les inquietuds del Sr. JC O, el qual, ningú en dubta, només vol el millor pel seu germà i que aquest pugui viure en les condicions materials adaptades a la seva situació, es decideix de fixar el termini de 3 mesos per retre comptes enlloc del mínim de 12 mesos. (article 37.1 de la LQIOT : 1. El tutor ha de retre comptes de la seva gestió en qualsevol moment a instàncies de l’autoritat judicial o en els terminis establerts per la resolució judicial que determina la constitució de la tutela i com a mínim s’ha d’efectuar un cop cada any natural.)

VII.- compte tingut de l’estimació del recurs i atesa la naturalesa del procediment, no es fa especial pronunciament en relació a les costes d’aquesta alçada, de conformitat amb la facultat que atorga als Tribunals el capítol X de la Novel·la 82.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d’Andorra,

Decisio

DECIDEIX

ESTIMAR el recurs d’apel·lació formulat per la representació processal dels Srs. Ricart, Calatayud i Romeu en contra de la Sentència dictada pel Tribunal de Batlles en data 30-07-2018 que revoquem parcialment, modificant el punt Primer de la seva part decisòria en el sentit de que la substitució del curador es fa en la persona del Sr. Calatayud i no en favor de la Palmer, i modificant el punt Segon de la seva part decisòria en el sentit de fixar en 3 mesos enlloc d’un any el termini per retre comptes.

NO EFECTUAR especial pronunciament pel que fa a les costes d’aquesta alçada.

Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-