Manca de pronunciament de la resolució en relació a les pretensions de la part (500062/2017)

Aute

Magistrats

Jaume Tor Porta Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

PARTS:

Apel·lant : Sra. Ferreras

Procurador : Sra. Campillo

Advocat : Sr. Castilla

Apel·lat : Sr. Castilla

Procurador : Sra. Amorós

Advocat : Sra. Querol

Part : MINISTERI FISCAL

TSJC.- 0000084/2020 ORIGEN: 5000062/2017 - 00

NIG: 5300542120170000175

AUTE 149-2020

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

Andorra la Vella, el 9 de novembre del 2020

En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume Tor Porta, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

Primer.- Per escrit de data 11-2-2019, la representació processal de la Sra. Ferreras sol·licitava es dictés Resolució per la qual en execució de la Sentència de data 9-3-2017 s'ordenés al Sr. Castilla que donés de baixa el compte obert a Instagram a nom de la menor Marcos i tots aquells comptes que existeixen oberts a nom de la menor en qualsevol xarxa social; no obrís cap altre compte en cap xarxa social a nom de la menor sense el previ consentiment exprés de la mare i respectés el sistema de pàtria potestat compartida sense adoptar cap decisió que afecti a l'educació i salut de la Marcos sense l'exprés consentiment de la Sra. Ferreras. Tanmateix interessava que les costes resultants del present incident fossin imposades a la contrapart amb inclusió dels honoraris d'advocat i de procurador.

Segon.- La representació processal del Sr. Castilla s'oposava a la demanda articulada tot i sol·licitant es dictés resolució desestimant la petició de baixa del compte obert a la xarxa social Instagram en no existir cap perill i en trobar-se el mateix inactiu, tot i tenint aquesta part com a no oposada a les restants pretensions llevat de la condemna en costes reclamades, al respecte de la qual sol·licita es vulgui condemnar la part instant al pagament de les costes ocasionades, inclosos els honoraris d'advocat i de procurador.

Tercer.- Per Aute de data 19-12-2019 es decidia:

"Únic.- Requerir les parts litigants per tal de que donin estricte compliment a les disposicions establertes en la Sentència dictada en el marc dels presents autes en benefici de la filla menor"

Quart.- Contra aquest pronunciament s'alça la representació processal de la Sra. Ferreras i mitjançant escrit de conclusions adreçat a aquesta Sala el 19- 6-2020 interessa es dicti Resolució que revocant la decisió d'instància ordeni al Sr. Castilla de donar de baixa el compte obert a Instagram a nom de la menor Marcos i tots aquells comptes que existeixin oberts a nom de la menor en qualsevol xarxa social, no obrir cap altre compte a cap xarxa social a nom de la menor sense el previ consentiment exprés de la mare, respecti el sistema de pàtria potestat compartida i no adopti cap decisió que afecti l'educació i la salut de la menor sense l'exprés consentiment matern. Finalment sol·licita que les costes ocasionades siguin imposades a la contrapart.

Cinquè.- El Mgfc. Ministeri Fiscal s'oposa parcialment al recurs d'apel·lació articulat. La representació processal del Sr. Castilla interessa la íntegre confirmació de la decisió dictada.

FONAMENTS DE DRET

PRIMER.- En la demanda d'execució de Sentència articulada, la Sra. Ferreras, mare de la Marcos, interessava que es requerís al pare per a donar de baixa el compte que la menor tenia obert prop d'Instagram i en tota altre xarxa social, tot i requerint-se'l per tal de que no obris cap altre compte en cap xarxa social sense el previ consentiment exprés de la mare i alhora que respectés el sistema de pàtria potestat compartida i per tant no adoptés cap decisió que afectés l'educació i salut de la Marcos sense l'acord de la mare el tot amb expressa imposició al pare de les costes ocasionades.

Front aquesta pretensió, l'Aute dictat requereix les parts per tal de donar estricte compliment a les disposicions contemplades en la Sentència dictada en benefici de la seva filla.

Contra aquesta decisió s'alça la representació processal de la Sra. Ferreras pels motius que seguidament s'exposen.

SEGON.- En primer lloc denúncia la desgana en que des de la Batllia s'havia donat curs a la seva pretensió, i aquesta resultava palmària si s'examinava la decisió adoptada, decisió aquesta que menystenia la prohibició del "non liquet" i per tant havia de ser revocada. Tal comportament considerava menystenia una regla fonamental d'actuació de qualsevol Jutge i per aquesta raó demanava que es deduís testimoni de les actuacions al Ministeri Fiscal i al Consell Superior de la Justícia.

En segon terme referia que si bé una tramitació adequada suposaria la revocació i retorn de la decisió recorreguda al jutjador "a quo" per tal de que es tramités l'incident corresponent, considerava en atenció a les dilacions en que s'havia incurregut que el més adequat passava per que aquesta Sala entrés en el fons de l'assumpte per economia processal i per dotar el dret a la jurisdicció de contingut real.

Finalment considerava que les costes derivades del present recurs havien de ser imposades a la contrapart.

TERCER.- Pel que es refereix al primer motiu del recurs, s'ha de compartir amb el recurrent que la decisió apel·lada no es pronuncia en relació a la concreta tutela que li era demanada amb caràcter principal i a través de la qual es pretenia que el pare donés de baixa el compte que la menor tenia obert prop d'Instagram i en qualsevol altre xarxa social.

En efecte, la resolució recorreguda després de recordar els atributs propis al dret deure de la pàtria potestat i la necessitat d'obtenir el consentiment d'ambdós progenitors per tal de permetre l'accés de la menor a les xarxes socials, limita el seu pronunciament a requerir les parts per tal de que donin estricte compliment als termes del conveni aprovat per Sentència, i si bé amb la motivació emprada i el contingut de la part dispositiva es pot entendre tàcitament que les pretensions accessòries que es contenien en la demanda d'execució han estat resoltes, no succeeix el mateix en relació a aquella que la part articulava amb caràcter prioritari.

En un supòsit anàleg al present, el Tribunal Constitucional establia (Sentència de 13-3-1997, causa 96-9-RE): "El dret d'accés a la justícia és el fonament de tota la resta de drets que protegeix el dret fonamental a la protecció judicial i sense indefensió. I, per això, el tribunal competent que denega a un ciutadà una sentència que es pronunciï sobre totes les peticions de l'actor fa inútil tota la resta de les garanties processals contingudes en l'article 10 de la Constitució, en què "reconeix el dret a la jurisdicció", com un dret general o dret font del qual deriven tots els drets continguts en l'article 10 apartats primer i segon.

Aquest precepte constitucional reconeix a tots els ciutadans el dret a la jurisdicció, és a dir, a promoure l'activitat jurisdiccional sobre les pretensions deduïdes; amb el benentès que aquesta decisió no ha d'ésser necessàriament favorable a les pretensions de l'actor, ja que encara que recaigui normalment sobre el fons de la litis, pot ser que no entri en aquest mateix fons per diverses raons, com -per exemple- no considerar-se competent.

Ara bé, no és conforme a dret que un tribunal dicti una sentència incompleta, i deixi de pronunciar-se sobre algunes de les pretensions deduïdes, sigui en el sentit que sigui. El que no és possible, de cap manera, és el silenci".

Aquestes previsions resulten, "mutatis mutandis", extrapolables al supòsit que s'analitza. En efecte, a partir del moment en que l'òrgan judicial d'instància no s'ha pronunciat sobre la pretensió principal que s'articulava en la demanda d'execució s'ha menystingut el dret fonamental a la jurisdicció de la part que ho demanava.

En conseqüència escaurà estimar el primer motiu del recurs d'apel·lació que es planteja.

QUART.- La part recurrent interessa tanmateix, fonamentant-ho en l'economia processal que d'aquest fet resultaria, que sigui directament aquest Tribunal que es pronunciï en relació al fons de la concreta qüestió que es plantejava en la instància.

Sobre tal pretensió, recordarem el criteri reiterat de la Sala d'ençà l'Aute de data 27-06-2016 (rotlle 486-2015 i reiterat en el rotlle 447-2015) en que indicàvem el següent: "Aquest darrer (referint-nos al Tribunal Constitucional) ha reconegut la seva importància en uns termes clars, motivant que "l'apel·lació està íntimament unida a la consideració que un litigi ha de poder ser examinat dues vegades, atès que el seu objectiu és permetre un nou examen del litigi: el pronunciament d'apel·lació, que intervé en segon lloc, s'efectua per magistrats normalment més experimentats i dels quals, a més, es pot esperar que jutgin millor, perquè la instrucció davant els primers jutges ha dilucidat i ha aclarit les dades de l'assumpte. ltrament dit, és la preocupació d'una bona administració de la justícia que du a la tècnica del doble grau de jurisdicció.« i "si el principi del doble grau de jurisdicció no té per ell mateix valor constitucional, en el sentit que el legislador el pot excloure, per contra, quan aquest mateix legislador l'estableix, esdevé un composant del dret a la jurisdicció. Per aquest motiu, pel fet d'incloure'l en un dret que reconeix l'article 10 de la Constitució, el legislador li atorga un abast constitucional." (Causa 2013-30-RE del 03-02-2014).

També va precisar que "L'apel·lació, per ser un procés degut, en el sentit de l'article 10 de la Constitució, ha de permetre que l'assumpte resolt en primera instància sigui examinat per ulls nous, amb l'extensió i l'amplitud, que la llei mateixa pugui determinar. Aquesta és la seva raó de ser: jutjar de nou un assumpte a través de la mirada d'un magistrat o d'un tribunal que no tingui sobre ell cap judici personal previ i d'aquesta forma s'aproximi a la decisió apel·lada i a les actuacions que la van originar." (CAUSA 2014-22 i 32-RE Sentència del 16- 02-2015).

D'aquestes consideracions, s'ha d'extreure la conclusió que seria contrari a la Constitució el fet de privar una part de la possibilitat que la seva causa fos jutjada una segona vegada en apel·lació i de la possibilitat d'obtenir un pronunciament complet de la justícia, és a dir un pronunciament del primer jutjador i un pronunciament de la jurisdicció d'apel·lació sobre la integritat del litigi."

En conseqüència el segon motiu del recurs no podrà prosperar, i en arres a assegurar el necessari doble grau de jurisdicció, escau revocar l'Aute dictat pel Sr. Batlle i retornar-li les actuacions perquè resolgui efectivament les pretensions articulades per la Sra. Ferreras.

CINQUÈ.- Resta per examinar la qüestió relativa a la deducció de testimoni de les actuacions al Ministeri Fiscal i al Consell Superior de la Justícia.

El coneixement de les actuacions per part del Ministeri Fiscal resulta inqüestionable altesa la seva participació en les mateixes. Per tant, no serà necessari acollir aquest extrem.

Pel que es refereix a la comunicació al Consell Superior de Justícia, la part no precisa per quina raó però en el cas que resultés a efectes disciplinaris, l'art. 80 de la LQJ disposa :

"La responsabilitat disciplinària dels Batlles i Magistrats l'exigirà el Consell Superior de la Justícia, mitjançant instrucció d'un expedient disciplinari incoat per iniciativa del propi Consell Superior de la Justícia, a instàncies de la persona perjudicada, d'un ciutadà que tingui coneixement dels fets, del Ministeri Fiscal o del President del Tribunal corresponent."

Res impedeix per tant al recurrent promoure l'acció que consideri prop de l'òrgan titular de la potestat disciplinària, sense que tampoc aquesta correspongui a la Sala.

SISÈ.- L'èxit del recurs articulat, i la naturalesa familiar del present procediment comporten que no hagi de fer-se pronunciament en relació a les costes processals.

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, ha pres la següent

DECISIÓ

ESTIMAR PARCIALMENT el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de la Sra. Ferreras contra l'Aute de 19-12-2019, que revoquem i ordenem retornar les actuacions a la instància perquè sigui resolta la concreta pretensió articulada per la recurrent en la demanda d'execució.

I sense fer pronunciament en relació a les costes processals ocasionades en aquesta alçada.

Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-