Recurs d'apel·lació sobre mesures provisionals de custòdia i ordre d'allunyament

Aute

Magistrats

Immaculada Rodríguez Díaz Jaume Tor Porta Vincent Aniére

AUTE 000179-2025 DE 09/10/2025

Ponent : Sra. Immaculada RODRÍGUEZ DÍAZ

Data : 09/10/2025

Sala : Tribunal Superior de Justícia - Sala Civil

Referència : TSJC.- 0000061/2025

Nig : 5300542120240002285

IU : ECLI : AD:TSJC:2025:00179A

AUTE 000179/2025

PARTS:

Apel·lant: Sr. Daza

Advocat: Sra. Pulido

Apel·lat: Sra. Serra

Advocat: Sra. Roda

MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Jaume TOR PORTA

Magistrats: Sr. Vincent ANIÈRE

Sra. Immaculada RODRÍGUEZ DÍAZ

OBJECTE: Mesures provisionals de l'article 299 del CPC. Caràcter transitori de les mesures pel judici provisional que els afecta. Ordre d'allunyament i guarda i custòdia. Criteri d'atribució de l'ús de l'habitatge familiar al progenitor custodi. Incongruència per omissió de pronunciament sobre la totalitat de les vacances.

Andorra la Vella, el 9 d'octubre del 2025

En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Immaculada RODRÍGUEZ DÍAZ, la qual expressa el parer del Tribunal.

Antecedents de fet

ANTECEDENTS DE FET

1.- La representació processal de la Sra. Serra va interposar -pel que aquí interessa- demanda de mesures provisionals, a tramitar pel procediment previst a l'article 299 del CPC, contra el Sr. Daza, en què sol·licitava que es dictessin les següents mesures:

- l'atribució de l'ús del domicili familiar en favor de la seva mandant;

- el manteniment de l'exercici compartit de l'autoritat parental;

- l'atribució de la guarda i custòdia en favor de la mare fins que el menor assoleixi l'edat de 5 anys. A comptar d'aleshores la custòdia passaria a ser compartida, excepte cas de força major que impedeixi posar-la en pràctica;

- l'atorgament en favor del progenitor no custodi d'un règim de comunicació consistent en:

a) caps de setmana alterns des de la sortida de la guarderia i/o escola el divendres -a les 17:00 hores- i, fins el dilluns al matí en que hauria de portar el menor a la mateixa guarderia o, centre escolar, més un dia intersetmanal -el dimecres- a les 17:00 hores, recollint-lo a la guarderia o, a la sortida del centre escolar i fins l'endemà al matí en que hauria de ser portat a la guarderia o, centre escolar;

b) el repartiment de les vacances escolars, i en particular demanant que: "durant els períodes de vacances s'interrompen les estades de caps de setmana, dies intersetmanals. Respecte el Nadal des del darrer dia lectiu d'escola al 31 de desembre a les 20:00 hores els anys parells el menor passarà les vacances amb el pare i des del dia 31 fins al començament del dia lectiu que el portarà amb la mare, i a la inversa els anys senars. Pel que respecta a les vacances d'estiu, aquestes es repartiran per meitats en períodes de quinze dies els mesos de juliol i agost. Els intercanvis sol·licitem siguin a les 20 hores al domicili matern. La primera quinzena de juliol i agost, des del dia 1 al 15, el menor estarà amb el pare durant els anys parells, i la segona quinzena, des del 15 al 31, amb la mare i a l'inversa els anys senars. Per tant desprès d'unes vacances començarà a gaudir del cap de setmana següent el progenitor que no hagi estat amb el menor el darrer període de vacances";

c) comunicacions telefòniques diàries a les 20:00 hores, si bé pel cas que el menor realitzi alguna activitat que coincideixi amb aquest horari aleshores el progenitor que el tingui en la seva companyia haurà de facilitar a l'altra la comunicació en una altra franja horària;

d) el menor podrà compartir els dies d'aniversaris i onomàstiques de cada progenitor amb aquest independentment de amb qui estigui. Quant a l'onomàstica i aniversari del menor "el menor el anys parells la menor passarà amb el pare. I el dia del pare el menor la passarà amb el pare i el dia de la mare amb la mare", establint-se que el retorn de l'infant al domicili corresponent ho serà a les 20 hores.

Fixar a càrrec del Sr. Daza una pensió d'aliments de 500 EUR/mes, revisable anyalment amb l'IPC publicat al Principat i de 200 EUR/mes quan la custòdia passi a ser compartida, i això fins que aquest acabi els seus estudis, inclosos els superiors si és el cas.

2.- El Tribunal de la secció civil ha dictat resolució en data 24/02/2025 amb la següent part decisòria:

"Primer- Aprovar, de conformitat amb les disposicions dels articles 299 del Codi de Procediment Civil, i en relació amb els Srs. Heli Susete Gibert DE Serra i Daza, les següents mesures provisionals:

Autoritat parental conjunta entre ambdós progenitors.

Guarda i custòdia a favor de la mare.

Règim de visites:

Períodes lectius: pare podrà gaudir del menor els caps de setmana alterns, recollint al mateix a la guarderia o escola els divendres a les 17.00 hores i el lliurarà al mateix lloc els dilluns a les 09.00 hores. Així mateix, podrà gaudir del menor una tarda a la setmana, essent els dimecres des de les 17 hores i pernoctant tot lliurant al menor el dia següent a la guarderia o escola.

Períodes de vacances:

Nadal: des del darrer dia lectiu d'escola al 31 de desembre a les 20.00 hores anys parells a favor del pare i des 31 de desembre fins inici de l'escola amb la mare i, a la inversa en anys senars

Vacances d'estiu: per meitats de quinze dies els mesos de juliol i agost. Intercanvis al domicili matern vers les 20:00 hores. Anys parells primera quinzena pel pare i segona quinzena per la mare i, els anys senars a la inversa.

Aniversaris i onomàstiques: cada progenitor haurà de gaudir del menor independentment de la custòdia que toqui. Respecte de l'onomàstica i aniversari del menor, anys parells amb el pare i anys senars amb la mare.

Atribució de l'ús del domicili familiar a favor de la mare

Pensió d'aliments: 300 euros a favor de la mare de forma mensual

Despeses extraordinàries: 50% a favor del pare i 50% a favor de la mare.

Ordre d'allunyament al Sr. Daza respecte de la Sra. Serra tot prohibint-li que s'aproximi a la darrera a una distància de 250 metres, la qual cosa impedeix acostar-s'hi en qualsevol lloc on es trobin, al seu domicili o al de la seva família, al seu lloc de treball, a la via pública o qualsevol altre lloc que s'estableixi. Se li prohibeix qualsevol classe de comunicació, sigui pel mitjà que sigui, amb la Sra. Serra.

Segon.- No efectuar especial pronunciament en matèria de costes processals.

Tercer.- Notificar la present resolució a les parts interessades i al Mgfc. Ministeri Fiscal."

I l'11/03/2025 aute d'aclariment i, rectificació dient:

"Primer.- Rectificar i Aclarir l'Aute de data 24/02/2025 en els sentits següents:

Rectificar el nom del menor, quin hauria de ser "Martin" i no "Chloe"

Aclarir que respecte de les qüestions relatives a les videotrucades, es podran dur a terme de forma normal a través de l'aparell telefònic de la Sra. Serra amb la finalitat que el progenitor pugui tenir contactes amb el seu fill menor d'edat, recordant al darrer que, la finalitat és contactar amb el seu fill.

Establir que la Sra. Gibert sigui la intermediària per tal de dur a terme els intercanvis del menor en períodes de vacances i, en les situacions més essencials i bàsiques de la vida del menor."

3.- Per escrit de 19/03/2025 la representació processal del Sr. Daza ha interposat recurs d'apel·lació contra l'aute de la Batllia, en el qual sol·licita la revocació parcial de l'aute "tot modificant el règim de custòdia del menor, fixant una custòdia compartida per setmanes, sense fixar cap tipus de pensió d'aliments, ordenant l'obertura d'un compte bancari per gestionar les despeses del menor, atribuint l'ús del domicili familiar al progenitor i, deixant sense efecte l'ordre d'allunyament i prohibició d'entrar en contacte amb la Sra. Serra, tot mantenint la resta de pronunciament de l'Aute avui impugnat."

4.- Per escrit de 04/07/2025 el Ministeri Fiscal ha contestat al recurs, oposant-se a ell, tot demanant la seva desestimació.

5.- D'igual forma, la representació processal de la Sra. Serra ha presentat el 04/07/2025 escrit, oposant-se al recurs i, demanant la confirmació de l'aute apel·lat en tot els seus termes, amb expressa imposició de costes.

6.- Per aute de data 18/07/2025, la Magistrada Ponent decidia no admetre com a prova la captura de pantalla de la comunicació de data 01/09/2024 que la part apel·lada havia inserit en el seu escrit d'al·legacions al recurs d'apel·lació. Igualment, declarava el recurs vist per resolució.

Fonaments de dret

FONAMENTS DE DRET

Primer.- El recurs d'apel·lació interposat per la representació processal del Sr. Daza es centra principalment en discutir el sistema de guarda i custòdia que en favor de la mare ha establert el Tribunal a quo en relació al menor Martin, de quasi actualment tres anys d'edat; l'atribució de l'ús del domicili familiar a la mare i; l'ordre d'allunyament establert al seu encontre, fonamentant els seus motius del recurs en la infracció de la llei, i de manera general en les normes o garanties processals i drets constitucionals. I a més ha invocat que la resolució incorre en una incongruència infra petita en no atendre a la totalitat de les peticions efectuades per les parts, deixant sense regular algunes vacances escolars.

La sala, per la seva incidència en el règim de custòdia, es pronunciarà en primer terme sobre l'ordre d'allunyament establerta, per desprès posicionar-se en relació a la conveniència, o no, d'establir un règim de custòdia compartida i, finalment als restants extrems discutits.

Segon.- Sobre l'ordre d'allunyament

El pare s'alça contra aquest pronunciament referint que la Sra. Batlle ha errat en la valoració de la prova i infringit les normes i les garanties processals i drets constitucionals en quant la mesura no resulta justificada ni motivada. Així defensa que, sense treure importància als àudios que va enviar, dels què n'estava penedit, s'havia de valorar la prova de forma objectiva, i això s'havia de fer tenint en compte que la Sra. Serra, abans d'iniciar el procediment, li va dir que faria tot el possible per treure-li la custòdia del fill. A més, des del dictat de les mesures urgents que atribuïen la custodia del menor a la mare, aquesta prenia de forma unilateral decisions importants (com canvi de pediatra) sense consultar-lo, apartant-lo de l'educació i vida del menor i amb un gran risc d'alienació parental. En aquest context s'havien d'entendre els àudios, doncs d'aquests es desprenia la seva impotència i desesperació per haver-se vist privat sense cap motiu d'exercir una custòdia compartida i per raó del comportament de la mare respecte l'educació i creixement del fill. Tot i així nega cap amenaça i control per part d'ell de la progenitora, així com cap tipus d'intenció de fer-ho, com tampoc de fer-li cap mal. Per tot el qual considera que la mesura ha estat presa sense cap mínima justificació, donant per acreditats uns fets que no eren contrastats, i per provada la versió de la mare sense atendre a les explicacions del pare. A més de desproporcionada, atenent que els àudios únicament acreditaven un fet puntual, sense que de la consulta a l'arxiu central de la Policia se'n desprengui cap incident destacable des del naixement del fill en comú i menys relacionat amb la Sra. Serra. I finalment destaca que aquesta mesura perjudica més al fill comú per quan no podia contactar amb la progenitora per tal de decidir els assumptes de més rellevància del menor, ço que comportava que aquesta decidís, de forma unilateral, sobre els assumptes del menor sense tenir-lo en compte.

Aquesta mesura acordada per la Sra. Batlle, en l'estadi processal actual, i sense perjudici de la prova que es practiqui en el procediment principal, haurà de ser confirmada.

En efecte s'ha de recordar que ha estat adoptada pel Tribunal a quo a l'empara dels articles 23 i 24 de la Llei 1/2015, del 15 de gener, per l'erradicació de la violència de gènere i de la violència domèstica, en consideració especial als conflictes esdevinguts en el nucli familiar, desprès de produir-se la separació dels avui litigants, i en particular, com es diu en la resolució recorreguda, a les amenaces verbals i insults rebuts per la Sra. Serra per part del recurrent, a més del control que estaria efectuant. Aquestes conclusions de la Sra. Batlle es troben degudament recolzades:

pels àudios en els que s'escolta com el recurrent, tot cridant, insulta a la mare dient-li "que le has quitado su padre, sinverguenza, que no vales una mierda", "estas zumbada", "eres una mala madre, puto veneno, eres una puta mierda, hija de puta" "hija de la gran puta", a més de referir que alguns veïns l'informen de que el nen plora perquè no està amb el seu pare, que tira joguines, per finalment amenaçar-la dient "se te ha girado la olla (..) te vas a ir de fiesta (...) te vas a acostar con quien sea (...) vigila lo que haces porque te arrepentirás y piensa en tu hijo, un poco de respeto por él y por mi que es todo reciente";

pels WhatsApp que obren al foli 61 i 62 en els que el pare diu entre altres, "me merezco esto de verdad??? Al final me sucidare te lo digo en serio estoy pasandolo fatal y ATI veo q te da igual cmo si me muero" o, "lo que està claro q lo q me estàs haciendo pasar-Te va a rebotar, pero ya n te digo nada";

a més pel reconeixement que l'avui apel·lant va efectuar prop de l'AAPF adscrit al Ministeri d'Afers Socials i Funció Pública dient que en el moment de recollir les seves pertinences al domicili familiar va dir "tienes un puñetazo" a la Sra. Serra" tot atribuint aquest fet a la ràbia del moment, sense intenció de fer-li realment cap mal. I també d'acceptar que ha insistit "a la Sra. Serra en poder reprendre la relació i que ella s'hi nega".

Per les pròpies manifestacions del recurrent en les audiències en que reconeix que va dir a la mare que la podia perjudicar a la feina.

Així que si bé es pot admetre que en els casos de trencament de la parella generalment no hi ha cordialitat, això no obsta que hi hauria d'haver almenys un respecte. Però en el present cas és evident que, pel moment, tenint en compte els actuals indicis dels que es disposen, no es dona per part del progenitor ço que justifica sobradament la protecció de la progenitora -que ha referit tenir por de l'actitud del progenitor- amb l'adopció de les mesures previstes en l'apartat c) i d) de l'article 23 de la predita Llei, en els termes exposats en la resolució recorreguda, quines apareixen proporcionades i ponderades, i sense que de cap manera es pugui justificar l'actuació del progenitor en raó d'unes preteses manifestacions -no provades- de que la mare faria tot el possible per treure-li la custòdia del fill.

Tercer.- Sobre la guarda i custòdia compartida

Sobre aquest aspecte defensa la part apel·lant que el Tribunal d'instància no ha realitzat cap valoració de la prova que ha estat practicada, limitant-se a reproduir les mesures urgents anteriorment dictades sense adaptar-les a la situació real dels progenitors, essent des del seu punt de vista la decisió arbitrària. Que així s'arribava a una conclusió errònia. Que no treballava els dissabtes. Era autònom i podia adaptar el seu horari de treball a les necessitats i atencions del seu fill i, al igual que la progenitora, disposava de plenes capacitats per mantenir la custòdia del fill menor, tenint ambdós un vincle important amb el fill. Que s'havia infringit l'article 140.2 de la Llei 30/2022, del 21 de juliol, qualificada de la persona i de la família que establia que el sistema que s'havia d'establir de forma preferent era de custòdia compartida, essent en el seu cas en l'interès de l'Infant, tal com se'n desprèn del resultat probatori. Contràriament l'actual sistema de custòdia estava perjudicant al menor.

Al marge de que d'entrada el sistema de custòdia compartida s'ha de descartar, en atenció a la confirmació de la mesura d'allunyament, i impediment de les comunicacions establerta per la Sra. Batlle, doncs és ben evident en aquest supòsit inviable aquest sistema, aquesta Sala no es pot mostrar d'acord amb l'apel·lant respecte que la resolució no estigui motivada.

Ans el contrari en aquesta apareix que la Sra. Batlle, tot i tenir en compte les disposicions de l'article 140.2 de la Llei 30/2022, del 21 de juliol, qualificada de la persona i de la família, recorda que el sistema de guarda i custòdia s'ha d'establir "sempre i quant es donin els requisits necessaris, i s'haurà d'estar al cas per cas, en ares a garantir l'interès superior dels menors." I en el cas ha considerat que "de la prova practicada i d'ambdues audiències prop dels progenitors, en davalla que el progenitor indica que s'ocupa tant del menor com ho fa la progenitora. Ara bé, aquest argument es contradiu amb el fet que igualment reconeix que treballa cada dia fins al vespre i, incloent-hi els dissabtes. La mare indica que fins ara, la persona que s'ha encarregat de la cura del menor en totes les seves vessant ha estat ella, i no pas el progenitor, tot indicant que la seva jornada laboral és ajustada per als interessos i benestar del menor. Per tant, atenent la curta edat del menor, quin consta que tindria dos anys d'edat, que el principal cuidador fins a data d'avui ha estat la mare el què suposa que aquesta s'ha constituït com a figura referent del menor, l'estadi processal actual, que de la prova en ressurt que el pare treball fins tard incloent els dissabtes, i a fi de no variar les circumstàncies que han envoltat la vida del menor fins a la data". Certament aquesta motivació és en gran mesura coincident amb aquella que apareixia en l'aute de mesures urgents. Però això no desvirtua les conclusions a les què arriba el Tribunal d'instància, ni les seves motivacions. Altra cosa és que es comparteixin. Però no pot ser titllada la decisió de no raonada. A més la prova actuada en la causa porta també aquesta Sala a la mateixa conclusió. Talment, el Sr. Daza en l'audiència de l'octubre del 2024 reconeixia, almenys implícitament, que els seus horaris no eren fins aleshores compatibles amb la cura de l'infant, tot i dir que es podria adaptar. Desconeix el Tribunal si aquest ho ha pogut fer. Ara bé el que no pot eludir són les conclusions de la tècnica social que consten en l'informe social dels folis 200 a 205 quin deia que "ha detectat una consciencia de la situació per part del progenitor quant a les mancances en la cura i atenció del menor Martin. Tot així, es detecten diverses mancances en la parentalitat del Sr. Daza que requereixen de vincular-se i iniciar seguiment amb l'Àrea d'Atenció a les Persones i les Famílies i la intervenció especifica de l'educadora social per tal de reforçar les habilitats parentals i dotar d'estratègies al progenitor envers el seu fill menor". Cert és que no es detallen en aquest informe els motius, però en tot cas aquesta mancança pot fer l'objecte de prova en seu de mesures definitives, però de moment justifiquen mantenir un criteri de prudència i la confirmació del sistema de custòdia en favor de la mare, sense que aquest resulti en cap cas perjudicial pel menor. En efecte, en relació amb la conversa que es va mantenir amb la responsable de l'aula del menor a la guarderia on acut, que va exposar a la tècnica social les importants dificultats que mostrava d'adaptació de l'infant (veure folis 203-204), és de veure que aquestes semblen s'estan poc a poc superant, segons se'n desprèn de l'informe de seguiment efectuat per l'educadora referent que conclou que "Martín està fent progressos en diferents àmbits del seu desenvolupament, lentament. Encara que el seu nivell d'interacció continua sent limitat, s'observa una evolució positiva, especialment en la relació amb els companys i en la seva capacitat per seguir rutines i activitats grupals (...)" (foli 255).

Per tots aquests motius s'ha de confirmar també la decisió de la Sra. Batlle consistent en atribuir provisionalment la guarda i custòdia a la mare.

Quart.- Sobre la pensió d'aliments i l'atribució de l'ús del domicili familiar.

En haver-se desestimat el recurs quant a la guarda i custòdia compartida i fonamentar-se, almenys en gran part, el recurs sobre aquest pediment, també la decisió apel·lada en aquests dos punts s'haurà de confirmar, afegint-se que als efectes de l'atribució de l'ús del domicili familiar esdevé indiferent que inicialment l'arrendament de l'habitatge ho hagi estat únicament per part del progenitor, o que el contracte estigui al seu nom, o els ingressos de cadascun d'ells, si aquests han assumit més o menys despeses familiars o, les possibilitats d'abandonar el domicili, perquè en aquest cas l'article 142 de la Llei 30/2022, del 21 de juliol, qualificada de la persona i de la família és clar: a manca d'acord -com és el cas- s'ha d'atribuir a aquell a qui se li ha atribuït la guarda dels fills, i per tant com s'ha fet aquí a la mare.

Per conseqüentment també aquest pediment formulat en l'apel·lació s'ha de refusar.

Cinquè.- Sobre el repartiment de les vacances escolars

Invoca l'apel·lant sobre aquest aspecte que la Sra. Batlle hauria incorregut en una incongruència infra petita ja que havia omès la regulació de les vacances de Carnaval, Setmana Santa, Pentecosta i Tots Sants tot i haver estat sol·licitat per ell, motiu pel qual demana es reguli el repartiment d'aquests períodes.

Aquest darrer motiu, tot i que és veritat hauria pogut fer l'objecte d'una rectificació o, aclariment de l'aute, no havent-se fet, atenent que s'ha d'entendre que és en l'interès del menor regular també aquests períodes de manera a poder restar amb el pare, haurà de ser admès. Efectivament en l'audiència del 23/10/2024 les parts es van mostrar conformes en regular aquestes vacances, reprenent aquest pediment el Sr. Daza en seu de conclusions, sense que el mateix hagi estat contemplat en la resolució judicial.

Per aquesta raó, s'haurà d'estimar parcialment l'apel·lació de manera a incloure el repartiment de les vacances de Carnaval, Setmana Santa, Pentecosta i Tots Sants en la forma proposada en l'escrit d'apel·lació, i per tant els següents períodes:

de Carnaval, Tots Sants i Pentecosta es gaudiran de forma alterna, de manera que el menor restarà en companyia del pare per Carnaval i, la mare per Tots Sants i Pentecosta els anys parells i, a la inversa els senars.

De Setmana Santa que es gaudiran també per meitats, restant el menor la primera setmana amb el progenitor els anys parells i la segona setmana els anys senars i, a l'inrevés la progenitora.

Sisè.- Atesa l'estimació parcial del recurs i la naturalesa d'aquesta classe de procediments, no correspon fer imposició de les costes en aquesta alçada.

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

Decisio

DECIDEIX

ESTIMAR PARCIALMENT el recurs interposat per la representació processal del Sr. Daza contra l'Aute de la Sra. Batlle de data 24/02/2025 que revoquem en el sentit exclusiu d'incloure el repartiment de les vacances de Carnaval, Setmana Santa, Pentecosta i Tots Sants de manera que es gaudiran els dits períodes de la forma següent:

Carnaval, Tots Sants i Pentecosta de forma alterna, de manera que el menor restarà en companyia del pare per Carnaval i de la mare per Tots Sants i Pentecosta els anys parells, i a la inversa els senars.

Setmana Santa també per meitats, restant el menor la primera setmana amb el progenitor els anys parells i la segona setmana els anys senars i, a l'inrevés la progenitora.

Mantenim la resta dels pronunciaments i no fem imposició sobre costes d'aquesta alçada.

Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.