Mesura cautelar adoptada inaudita altera parte en període d'execució de sentència de divorci; suspensió cautelar de l'execució del règim de custòdia i visites entre les menors i la progenitora; procediment emprat, interès superior del menor (7000003/2020-01)

Aute

Magistrats

Alexandra Cornelia Sola Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TSJC.- 0000092/2020 ORIGEN: 7000003/2020 - 01

NIG: 5300542120150007475

PARTS:

Apel·lant : Sra. Gibert

Procurador : Sra. Benítez

Advocat : Sra. Porras

Apel·lat : Sr. Soriano

Procurador : Sra. Nuñez

Advocat : Sra. Zapata

Part : MINISTERI FISCAL

AUTE 166-2020

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Alexandra Cornella Sola

Andorra la Vella, el 30 de novembre del 2020. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Alexandra Cornella Sola, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

Primer.- El dia 17 de febrer del 2020 i en període d'execució de la Sentència de divorci recaiguda en data 17 de desembre de 2015, per la que s'establia la guarda i custòdia compartida de les menors Ropero i Miró (nascudes, respectivament el 14 d'octubre de 2002 i el 14 de febrer de 2005) a favor dels seus progenitors Soriano i Gibert, la representació processal del senyor Soriano presentà a la Batllia un escrit de manifestacions en que exposava el que li haurien referit les seves dues menors, Ropero i Miró, en relació a la convivència amb la seva mare i la parella d'aquesta, senyor Gomila, així com la negativa d'ambdues de tornar a casa de la senyora Gibert mentre hi romangués també el senyor Gomila.

Segon.- En data 21 de febrer de 2020, es celebrà una audiència per davant de l'Hble. Batlle i del Magnífic Ministeri Fiscal, en mèrits de la qual tant la senyora Gibert com el Ministeri Públic sol·licitaren l'execució de la Sentència, havent també la representació processal de la senyora Gibert presentat un escrit de contesta al de Manifestacions referit anteriorment, tot oposant-s'hi i exigint que es donés compliment de la Sentència recaiguda en el seu dia.

Tercer.- El mateix dia 21 de febrer de 2020, la representació processal del senyor Soriano formulà incident d'execució de Sentència, en considerar que els fets exposats per les menors eren suficientment greus com per sol·licitar la suspensió parcial i provisional de l'execució del règim de custòdia i visites de les menors Ropero i Miró amb la seva progenitora quan hi fos present el senyor Gomila i que la suspensió parcial sol·licitada s'adoptés cautelarment als efectes de garantir el benestar de les filles menors.

Quart.- En data 26 de febrer de 2020 la representació processal de la senyora Gibert presentà un nou escrit a la Batllia sol·licitant l'execució urgent de la sentència de divorci de 2015, criticant el procediment emprat per la contrapart per modificar la dita sentència, afirmant confiar en la seva parella i oposant-se a qualsevol canvi en la situació establerta per la Sentència suara referida, adjuntant la documentació que considerà escaient.

Cinquè.- En data 27 de febrer de 2020 es practicà l'audiència de les menors en presència de l'Hble. Batlle i del Ministeri Fiscal i, en mèrits del resultat de la mateixa el Ministeri Fiscal interessà la suspensió immediata del règim de guarda i custòdia compartida i l'atribució de manera cautelar de la guarda i custòdia de les menors al progenitor, sense visites a la progenitora, per mentre la situació de risc exposada per les menors amb la parella de la mare no desaparegués.

Sisè.- El dia 4 de març de 2020, l'Hble. Batlle dictà Aute acordant la suspensió cautelar de l'execució del règim de custòdia i visites entre les menors Ropero i Miró i la seva mare, tot atribuint provisionalment la guarda i custòdia de les mateixes al progenitor, i obrint un incident d'execució per tal de confirmar, modular o mantenir el règim de custòdia previst per la Sentència de data 17 de desembre de 2015; instant també a les parts als efectes de què en tretze dies hàbils es trobessin amb un mediador de la seva elecció; i desestimant tant la demanda d'execució urgent de sentència interessada per la senyora Gibert el 26 de febrer de 2020, com la petició del Ministeri Públic de deduir testimoni d'actuacions a la via penal.

Setè.- En data 12 de març de 2020 la representació processal de la senyora Gibert presentà a la Batllia un escrit de Manifestacions oposant-se a la mesura cautelar adoptada per l'Aute suara referenciat, i sol·licitant l'adopció d'un dret de visites de les menors amb la mare, supervisat per Serveis Socials.

Vuitè.- Així mateix, en la mateixa data manifestà la seva voluntat d'interposar recurs d'apel·lació contra l'Aute de data 4 de març de 2020, sol·licitant la suspensió parcial de l'execució de l'Aute d'instància i posant de relleu la impossibilitat de mediar amb la contrapart.

Novè.- Les pretensions efectuades per escrit de 12 de març foren denegades per Aute de data 25 de març de 2020.

Desè.- Contra l'Aute dictat per la Batllia en data 4 de març de 2020, la representació processal de la senyora Gibert interposa recurs d'apel·lació i en virtut dels arguments que exposa en les seves conclusions, sol·licita principalment que es revoqui l'Aute impugnat per no respectar el procediment adient, en ésser la Batlle incompetent i vulnerar els drets fonamentals i processals de la senyora Gibert. Subsidiàriament sol·licita la revocació de l'Aute en considerar la mesura cautelar adoptada pel mateix abusiva i injustificada, demanant un règim de visites específic per la mare, amb la supervisió de Serveis Socials, si escau; i sense que s'imposi cap condemna en costes, donada la natura de l'afer.

Onzè.- El Magnífic Ministeri Fiscal s'oposa al recurs formulat interessant la seva desestimació.

Dotzè.- La representació processal del senyor Soriano sol·licita també la íntegra desestimació del recurs formulat, sense sol·licitar la condemna en costes de la contrapart, donada també la natura de l'afer.

Tretzè.- En data 26 de novembre de 2020 s'ha celebrat l'acte de judici oral de la present causa, havent mantingut ambdues parts litigants i el Magnífic Ministeri Fiscal bàsicament els seus respectius posicionaments.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Els greuges que la representació processal de la senyora Gibert oposa a l'Aute recorregut són, d'una banda i a títol principal, que l'Hble. Batlle d'instància no va respectar el procediment adequat en ésser incompetent, havent produït una vulneració dels drets fonamentals i processals de la senyora Gibert. I, d'altra banda i a títol subsidiari, considera que la resolució és abusiva i que haurien de preveure uns contactes maternofilials, amb o sense supervisió per part de Serveis Socials.

Segon.- De forma prèvia a la resolució del recurs, aquesta Sala ha de posar de relleu que la mesura cautelar objecte del mateix ja no afectarà a l'Ropero, donat que des del 14 d'octubre d'enguany ja compta amb 18 anys complerts.

Tercer.- Com bé indica el Magnífic Ministeri Fiscal, per Sentència de data 19 de desembre de 2018 (TSJC-303/2018), aquesta Sala ja es va pronunciar en relació al procediment adequat en els casos en què es pretengui la suspensió dels efectes d'una Sentència ja recaiguda i que s'estigui executant.

En la part que interessa, aquesta Sentència diu :"III.- La via processal escollida per l'òrgan "a quo" a l'hora de suspendre el règim de visites del Sr. I. resulta inadequada. En efecte, l'art. 64 de la LQM preveu "en casos de necessitat o urgència, i a demanda expressa de part, el Batlle pot adoptar les mesures de tipus personal previstes a l'article 51, i acordar els auxilis econòmics imprescindibles, abans de donar trasllat de la demanda a l'altra part o en qualsevol moment posterior a aquest i anterior a la compareixença", amb el benentès que quan s'adoptin aquestes mesures que la jurisprudència ha qualificat de "provisionalíssimes" necessàriament s'ha de seguir un procediment a l'empara de les previsions de l'art. 63 de la LQM (en aquest sentit vegi's la Sentència d'aquesta Sala de data 27-3-2003 -Rotlle TSJC-179/02-). Es tracta per tant d'un mecanisme encaminat a adoptar mesures transitòries en un estadi inicial del procediment de crisi familiar, però que no pot ser emprat per tal de suspendre un règim de visites establert per una decisió judicial ferma.

Malgrat el que acabem d'exposar, "en atenció a la preponderància de l'interès del menor, com a paràmetre fonamental, el jutjador pot resoldre sense atendre a les pretensions de les parts ··· tota vegada que el principi dispositiu es veu desplaçat en favor del principi inquisitori" (Sentència de 23-10-2008, TSJC- 93/08), cal reconduir el procediment per la via processalment escaient en arres a tutelar opportunament l'interès superior del menor, sense que per tant la irregularitat processal indicada pugui erigir-se en un obstacle a la tutela judicial de la situació concurrent.

La suspensió del sistema de contactes que s'interessava havia d'intervenir a través d'un incident d'execució de la resolució que les havia adoptat amb plenes garanties per als litigants. No obstant, atès que aquest procediment incidental es troba estructurat a través d'unes fites processals que comporten que la seva substanciació no sigui instantània, cal admetre per a tutelar adequadament els interessos dels menors, el recurs a la figura de les mesures cautelars, que en cas de ser acollides seran vigent fins a que l'incident d'execució resulti resolt."

En conseqüència, si traslladem aquesta jurisprudència al present cas, no només el procediment seguit a la instància és l'adequat sinó que el que seria manifestament improcedent és el que proposa el recurrent (previst als articles 63 i 64 de la Llei qualificada del matrimoni), donat que no ens trobem en la fase inicial de la crisi familiar, sinó en fase d'execució de la Sentència de divorci.

Quart.- Així mateix, l'Hble. Batlle d'instància és competent donat que l'objecte de l'incident és la suspensió temporal i parcial del règim de contactes i guarda i custòdia de les menors amb la seva progenitora. I malgrat aquesta pretensió derivi de la greu situació posada de relleu per les filles de, aleshores, 15 i 17 anys, pel moment la seva necessitat de protecció es troba coberta pel seu progenitor, no essent doncs necessària -a hores d'ara- la seva derivació al Batlle de Menors.

Cinquè.- Donada la natura del procediment i la necessitat de protecció de l'interès superior de l'infant, el Batlle pot resoldre sense haver de sotmetre's a les pretensions de les parts, atenuant-se dels principis dispositius i de congruència, i podent fins i tot el Batlle, d'ofici, adoptar les mesures necessàries per la protecció de l'interès dels menors.

Respecte a l'interès superior del menor, és doctrina constant d'aquesta Sala, la recollida en l'Aute 25-7-2019 (TSJC-139/2019), que posa de relleu que cal entendre'l com "(···) un concepte jurídic indeterminat que cal relacionar amb el desenvolupament lliure i integral de la personalitat del menor i la supremacia de tot el que el beneficiï més en enllà de les pròpies preferències dels seus pares, guardadors o àdhuc administracions publiques en ordre tant al seu desenvolupament físic, ètic i cultural com de la seva salut, benestar psíquic i afectiu, juntament amb altres aspectes de tipus material o fins i tot simplement amb la protecció dels seus interessos fonamentals" (Sentència de 4-12-2018, rotlle TSJC-257/18). Esmenant la llacuna legal que fins ara concorria, la Llei 14/2019 qualificada dels Drets dels Infants i els Adolescents, regula el principi de l'interès superior de l'infant i l'adolescent disposant en el seu article 13:

"1. L'interès superior de l'infant i l'adolescent ha de regir qualsevol disposició normativa o resolució administrativa o judicial que es refereixi als infants i els adolescents, així com qualsevol actuació duta a terme en el si de la seva família, el seu centre educatiu o el seu entorn social.

S'ha d'entendre per interès superior de l'infant i l'adolescent la consideració i la supremacia imperativa de les condicions més adients per garantir el ple respecte i l'acompliment efectiu dels drets de cada infant o adolescent, així com de les circumstàncies que afavoreixin el lliure desenvolupament de la seva personalitat.

D'acord amb les Observacions generals del Comitè dels Drets de l'Infant, s'ha d'aplicar de manera primordial el principi de l'interès superior dels infants i els adolescents, des de la triple vessant:

Com a dret substantiu, fet que suposa una garantia per a l'infant i l'adolescent, ja que tota decisió que l'afecti ha de considerar fonamentalment els seus millors interessos.

Com a principi interpretatiu i de resolució de conflictes, en el sentit que si una disposició jurídica admet diverses interpretacions, s'ha d'escollir la que sigui més favorable des de la perspectiva de la garantia dels drets dels infants i els adolescents.

Com a regla processal, en el sentit que qualsevol decisió que s'hagi de prendre en relació amb un infant o adolescent ha de seguir el raonament i la fonamentació basats en el seu interès superior, i ha de comptar, sempre que sigui possible, amb la seva opinió".

En definitiva, l'interès superior del menor opera com una noció d'ordre públic, de manera que ha de ser observada necessàriament pels Batlles i tribunals en les decisions que es puguin adoptar quan els concerneixin. En aquest sentit, hem pogut precisar que el principi dispositiu i de congruència es veu atenuat, de manera que els Tribunals poden àdhuc d'ofici, adoptar totes les mesures necessàries per a la protecció d'aquest interès, considerant sempre les circumstàncies personals del menor en cada cas, podent fins i tot amb aquesta finalitat, substituir la voluntat dels titulars de la pàtria potestat.

En matèria de relacions personals, és el benefici dels menors què s'ha de valorar en cada cas, amb el benentès que no es tracta d'un benefici genèric i difús, sinó que s'ha de materialitzar i determinar a través d'una valoració judicial que ha de tenir com límits: la racionalitat en l'apreciació dels fets i la protecció del benestar espiritual i material del menor; atribuint, per això, al jutjador, com abans hem recollit, un ampli ventall de facultats discrecionals per fixar el règim de comunicació, convivència i visites, així com per resoldre en cada cas i moment concret el més convenient per al menor. Recordarem que dins d'aquest cànon d'enjudiciament, de manera recent hem pogut recordar que l'interès del menor exigeix donar-li l'oportunitat de ser judicialment escoltat tant en relació al seu estat personal com al respecte de les inquietuds o anhels fruit del procés en que es troba immers. Es tracta però, d'un dret d'opinió en relació als seus interessos que no vincula els Tribunals, la decisió dels quals vindrà emparada per la recerca raonada del seu interès prevalent". La negreta és afegida.

En aquest supòsit, l'Hble. Batlle va considerar més ajustat a la necessitat de protecció de les menors l'adopció immediata de la mesura cautelar consistent en la suspensió total del seu règim de contactes guarda i visita amb la seva progenitora, que ja sol·licitava la representació processal del senyor Soriano, però que per motius d'urgència apreciats també pel Magnífic Ministeri Fiscal, va ser adoptada inaudita altera parte.

Al respecte, la part recurrent es queixa de què, en haver-se adoptat inaudita altera parte, s'ha vulnerat el seu dret a la defensa. Aquest dret a la defensa que afirma se li ha vulnerat, engloba les garanties processals d'audiència i contradicció de les parts, ja que han de poder mantenir argumentalment les seves pretensions i rebatre els fonaments formulats per la contrària.

Ara bé, en aquest cas la mesura adoptada no només ho fou, com s'ha dit, per raons d'urgència i necessitat, sinó que a més és provisional i, per tant, modificable en qualsevol moment per adaptar-la a la tutela judicial que es vol aconseguir i, sobretot, adoptada en base a l'interès superior de les filles, aleshores ambdues menors d'edat.

Així doncs, en aquest supòsit concret, la imminent necessitat de protecció de les menors evidenciada en l'audiència efectuada per l'Hble Batlle d'instància i en presència només del Magnífic Ministeri Fiscal -com sol ser la pràctica habitual per salvaguardar precisament la seva evidenciada i suara referida necessitat de protecció, malgrat la queixa efectuada al respecte per la representació lletrada de la senyora Gibert en el tràmit del judici oral-; la pròpia determinació de les filles aleshores menors; i la posició al respecte de la seva progenitora -coneguda per altra audiència efectuada en la instància i per escrits presentats tant abans com després de l'adopció d'aquesta mesura cautelar per l'Hble. Batlle-, obligaren a la Batlle d'instància a adoptar la mesura avui recorreguda i que, com veurem, procedeix confirmar. I tot i que la urgència i necessitat dels interessos a protegir -benestar i correcte desenvolupament psicològic i emocional de les filles (de l'audiència es deriva que es trobaven en una situació de vulnerabilitat emocional extrema)- avalava la seva adopció inaudita altera parte, el cert és que la pròpia progenitora tenia coneixement de la petició que pretenia efectuar el senyor Soriano (així es deriva del contingut de l'audiència de les parts efectuada en data 21 de febrer de 2020 -concretament del F. 47-, malgrat la representació lletrada de la senyora Gibert insistís encara en negar-ho en el tràmit de la celebració del judici oral) i, fins i tot, s'hi va voler avançar, presentant l'escrit de data 26 de febrer de 2020 pel que sol·licitava que s'executés la Sentència en el sentit de què les menors tornessin a casa la mare quan els corresponia i dedicant tot el Fet Tercer.- a explicar la seva relació amb la seva parella i la relació d'aquest amb les seves filles.

Havent en tot cas d'afegir aquesta Sala que la urgència resta també evidenciada pel canvi de criteri de la pròpia Batlle d'instància després d'haver efectuat l'audiència amb les menors. Vegi's al respecte com al foli 47 consta com la Batlle el dia 21 de febrer no considerava motiu suficient per suspendre el règim de visites de les menors amb la mare i, en canvi, després de sentir a les menors, l'acorda com a mesura cautelar i inaudita altera parte.

Sisè.- En l'apartat anterior ja hem avançat que aquesta mesura cautelar ha de ser confirmada almenys pel que fa a l'Miró que encara és menor, perquè garanteix la seva protecció i desenvolupament, per mentre es tramita l'incident d'execució plantejat.

No només es tracta de fets greus, ja que amb independència de què puguin o no constituir il·lícits penals, les aleshores menors es van sentir humiliades i no respectades en la seva intimitat, i així ho han explicat de forma bastant clara i extensa en la instància, havent-se sentit absolutament desprotegides per la seva progenitora, sinó que cal tenir en compte que donada la seva edat, difícilment es podrà imposar, tampoc a l'Miró, un règim de visites o, fins i tot, de custòdia, en contra de la seva voluntat

El malestar de les aleshores menors va poder ser copsat en l'audiència que es va practicar a la instància, havent-se fins i tot fet constar per diligència separada de les declaracions l'estat emocional de cadascuna d'elles, plorant en explicar la situació viscuda.

Aquesta Sala ha pogut precisar de manera reiterada que "privar els contactes d'un progenitor amb el seu fill menor constitueix una ingerència excepcional en la seva vida personal, havent-se de donar lloc a aquesta mesura només quan resulta summament perjudicial pel benestar del menor" (Sentència de 27-11-2014, rotlle TSJC-193/14). En el supòsit que s'examina l'estat emocional de les aleshores menors és preocupant, ja no només pel comportament que aquestes atribueixen a la parella de la seva mare, sinó sobretot per la desprotecció que perceben de la mateixa. Per això, perquè aquesta situació incideix en el correcte desenvolupament de les menors, aquesta Sala entén que existeixen raons suficients com per a justificar la suspensió del règim de visites entre mare i filles decidit en la instància, doncs el seu manteniment en l'actualitat agreujaria el seu estat emocional i podria ocasionar un perill potencial per les mateixes, difícilment reparable.

Quant a l'eventual instauració ara per ara d'un regim de contactes supervisat com de manera subsidiària ho interessa la mare, la reticència mostrada per les seves filles en el decurs de la seva exploració ho desaconsella, en tot cas aquest ja no seria possible en relació a l'Ropero. No podem obviar que, com hem manifestat anteriorment, l'interès superior del menor intervé com a criteri determinant en l'adopció de qualsevol mesura que el concerneixi. Es tracta aquest d'un concepte jurídic indeterminat que cal relacionar amb el desenvolupament lliure i integral de la personalitat del menor i la supremacia de tot el que el beneficiï, més enllà de les pròpies preferències dels seus pares, guardadors o àdhuc administracions públiques en ordre tant al seu desenvolupament físic, ètic i cultural com de la seva salut, benestar psíquic i afectiu, juntament amb altres aspectes de tipus material o fins i tot simplement amb la protecció dels seus interessos fonamentals. En conseqüència, el règim subsidiari proposat tampoc pot ser adoptat.

Setè.- Per tot l'exposat, escaurà desestimar el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de la senyora Gibert, retornant-se no obstant les actuacions a la jutjadora a quo per tal de que la mateixa pugui substanciar el corresponent incident d'execució de Sentència per tal de confirmar, modular o pel contrari mantenir, el règim de contactes paternofilial previst en l'Aute de 4 de març de 2020.

Vuitè.- Malgrat desestimar-se el recurs, no procedeix fer especial pronunciament respecte de les costes d'aquesta alçada atesa la naturalesa del procediment i de conformitat amb la facultat que atorga als Tribunals el capítol X de la Novel·la 82.

Procedeix en conseqüència la íntegra confirmació de la resolució impugnada, sense que correspongui l'establiment de les costes en aquesta alçada.

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, ha pres la següent

DECISIÓ

Primer.- DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de la senyora Gibert contra l'Aute dictat per l'Hble. Batlle en data 4 de març de 2020, confirmant les mesures decidides amb caràcter cautelar, encara que a data d'avui només afecti a l'Miró, disposant no obstant el retorn de les actuacions a l'òrgan judicial d'instància per tal de que segueixi el corresponent incident d'execució.

Segon.- No procedeix efectuar pronunciament respecte de les costes en aquesta alçada.

Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-