*** (0345/08)

Aute

Magistrats

Jean Louis Vuillemin Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC- 345/08

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, a 17 de desembre de 2009 Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En el marc de les operacions de liquidació judicial de la societat ORG_2, l'Hble. Tribunal de Batlles va dictar en dia 4 de novembre, un Aute decidint: 1)- La retrocessió de les assignacions en compte clients de la societat ORG_2 en liquidació, irregularment assignades i no assignades segons l'annex III "Quadre final de les operacions retrocedides als clients de ORG_2, per client i dia" de l'informe dels senyors liquidadors de data 10 d'octubre del 2008.

2)- La reassignació de les quantitats irregularment assignades i l'assignació de les no assignades en els següents termes:

Reassignació de les quantitats de l'annex III "Quadre final de les operacions retrocedides als clients de ORG_2, per client i dia" de l'informe dels senyors liquidadors de data 10 d'octubre del 2008, sobre la base dels saldos de tresoreria que resultin de la retrocessió, i en base al criteri dinàmic;

Assignació de la quantitat global positiva de 590.600 EUR en concepte de retrocessió de comissions per a operacions de l'any 2006 (pag 22 de l'informe del 10 d'octubre del 2008) sobre la base dels saldos de tresoreria que resultin de la retrocessió, i en base al criteri dinàmic;

Assignació de la quantitat global negativa de 574.612 EUR als comptes de clients 1176, 1189, 1222, 1257, 1262, 1263, 1269, 1308, 1312, 1343, 1344, 1351, 1352, 1446, 1468, 1538 i 1551 (pag 44 i 45 quadre 13 de l'informe del 10 d'octubre del 2008) sobre la base dels saldos de les carteres d'aquests clients dipositades al compte O. d'ORG_3, en concepte de resultats de la gestió duta a terme pel Sr. J.P. per als exercicis 2005 i 2006;

3)- El passament de comptes es farà amb valors de data de l'execució de la liquidació, una volta esdevingut ferm i definitiu aquest Aute i amb les següents modalitats:

pel que fa a les carteres 1280, 1289, 1359, 1361 i 21.432, que no han fet l'objecte de la mesura cautelar de desinversió dels títols decidida en el Aute del 7 de maig del 2008:

si els saldos de tresoreria reconstruïts corresponents al passament de comptes son creditors, els senyors liquidadors restituiran als titulars els títols que figuren anotats en compte i els saldos de tresoreria corresponents;

si els saldos de tresoreria reconstruïts fossin deutors, els senyors liquidadors es posaran en contacte amb els titulars dels comptes 1280, 1289, 1359, 1361 i 21.432 i els requeriran formalment per tal de que triïn entre satisfer el resultat negatiu del compte de tresoreria i recuperar els títols, o be, autoritzar la realització de títols o instruments financers suficients per a cobrir el ròssec deutor, recuperant la resta d'instruments i, si es el cas, el romanent de tresoreria; si en el termini màxim de 15 dies naturals des del requeriment, els titulars dels comptes 1280, 1289, 1359, 1361 i 21.432 no han comunicat la seva decisió, els senyors liquidadors ordenaran la venda de títols i instruments financers suficients per a cobrir el ròssec deutor de tresoreria, seguint criteris de liquiditat dels instruments financers.

Pel que fa a les restants carteres que han fet l'objecte de la mesura cautelar de desinversió, els senyors liquidadors restituiran als titulars el saldo corresponent al resultat de la realització de la cartera de títols, afegint-hi o sostraient-hi, segon correspongui, el saldo de tresoreria reconstruït. En cas de que al moment de la restitució algun dels títols encara no hagi estat realitzat (pag 19 de l'informe del 10 d'octubre del 2008), els senyors liquidadors emetran les corresponents ordres d'aturada de la venda, restituiran els títols als clients corresponents i per la resta de les carteres procediran a la restitució del saldo corresponent al valor de realització de la resta dels títols, afegint-hi o sostraient-hi segons correspongui, el saldo de tresoreria reconstruït.

Pel que fa als comptes 1058, 1176, 1188, 1229, 1259, 1286, 1333, 1397, 1476, 1502, que tenen un ròssec negatiu degut, s'encomana als senyors liquidadors d'iniciar les actuacions necessàries per a reclamar-lo als titulars.

4)- En tots els casos, una volta aquest Aute esdevingut ferm i definitiu, els senyors liquidadors convocaran als titulars de les carteres d'inversió, per a procedir al passament de comptes individual i a la restitució de les quantitats resultants. S'aixecarà i es signarà un document de liquidació expressant els diferents conceptes de la liquidació: valor de realització dels títols en cartera, saldo de la tresoreria reconstruïda, pèrdua reassignada provinent de patrimonis negatius deguts i indeguts, així com, reconeixent de la responsabilitat de ORG_2 en liquidació les quantitats provinents de la reassignació dels patrimonis negatius.

II.- Contra aquesta resolució els clients de ORG_2, 1105, 1561, 1044, 1331, 1090, 1233, 1165, 1088, 1127, 1037, 1436, 1311, 1553, 1551, 1176, 1189, 1312, 1262, 1344, 1468, 1446, 1030, 1161, 1214 i la societat ORG_1 han interposat recurs d'apel·lació.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Jean Louis Vuillemin.

FONAMENTS DE DRET

I.- Per Autes anteriors s'ha evacuat l'excepció de prejudicialitat penal plantejada pel client titular del compte XXXX o 1105 i la sol·licitació de la pràctica d'una prova pericial. S'ha desestimat l'esmentada excepció i s'ha donat lloc a la pràctica de la prova pericial comptable. Nogensmenys, les parts recurrents que han sol·licitat la pràctica de la referida prova pericial han desistit de la mateixa per escrit de data 30 de setembre del 2009.

El titular del compte XXXX o 1105 demana la nul·litat dels autes de data 3 de març del 2008 i 4 de novembre del 2008, perquè, atès que essent la Llei aplicable, la del 18 de novembre, publicada el dia 21 de novembre del 2007 que preveu únicament la dissolució judicial d'una societat en el marc d'un procediment concursal, l'Aute del 3 de març del 2008, al declarar la dissolució i liquidació de la societat ORG_2 fora d'un procediment concursal, i en el marc d'un procediment de jurisdicció voluntària, estava innovant un procediment no previst en el dret, i ho estava fent de forma contrària al que estableix la Llei; que aquesta forma de procedir deixa en indefensió a les parts interessades en el procediment de dissolució, puix no s'estableix en el marc d'un procediment de jurisdicció voluntària els requisits de bilateralitat, contradicció, audiència i defensa que en un procediment concursal sí que es respecten; que aquesta petició no es extemporània i caldria, fins i tot, apreciar-la d'ofici. El titular del compte 1553 s'oposa de la manera més ferma al procediment que ha optat la Batllia, ja que el mateix no s'empara en cap norma legal prèviament determinada, i sosté que la normativa aplicable al cas d'autes hauria d'haver estat la Llei concursal; que malgrat s'identifiqui l'esmentat procés de liquidació en un procés d'equitat, no gaudeix el mateix dels diferents principis que integren el dret a la jurisdicció, tal com és el principi d'igualtat d'armes o el principi del contradictori.

II.- El present procediment correspon a la liquidació d'una societat per tal que el seus clients puguin recuperar els diners que els mateixos han confiat a aquesta societat. Per tant l'objecte del litigi és diferent d'un procediment concursal que, segons l'art. 7 de l'arranjament judicial, afecta les societats que han cessat els seus pagaments. Els diners dels clients de ORG_2 romanen propietat dels mateixos, per tant no es tracta de creditors de la societat en el sentit del Decret d'arranjament judicial i el procediment concursal no es l'adequat per resoldre el present plet.

Dit això, l'incident de nul·litat d'actuacions promogut pel mateix client i les observacions plantejades pel client 1553 no poden prosperar per vulnerar les disposicions legals que el regulen. En efecte, l'article 18 bis de la Llei de modificació de la Llei transitòria de procediments judicials del dia 22 d'abril de 1999 estableix en el seu apartat 3 que: "En el supòsit de sentències o de resolucions fermes en el procediment de les quals s'hagi produït una vulneració del dret fonamental a la jurisdicció, la persona afectada per la vulneració pot demanar al jutge o al tribunal que la va dictar, la seva anul·lació, sempre que no hagi pogut denunciar aquesta vulneració anteriorment, en el termini de 15 dies naturals des de la notificació, o des de que s'hagi tingut coneixement de la vulneració.". Resulta d'aquest text que quant es tracta de resolució ferma, com en el present cas, l'incident de nul·litat s'ha de formular en un termini de 15 dies naturals, i davant la jurisdicció que l'ha dictada. Atès que ha transcorregut més de 15 dies desprès de la notificació dels Autes impugnats que foren publicats al BOPA el dia 6 de març del 2008, i que l'incident de nul·litat d'actuacions no s'ha interposat davant la jurisdicció que l'ha dictat, sinó davant la jurisdicció d'apel·lació, no es pot admetre a tràmit el referit incident, ni les al·legacions de la part 1553. Ara bé, encara que s'hagués escollit el procediment concursal, no és cert que els clients de la societat haguessin tingut una situació processal més favorable, atès que romanen tercers puix no són creditors dels fons gestionat per ORG_2 en el compte O., sinó propietaris dels mateixos.

III.- Els clients titulars dels comptes 1331, 1090, 1127, 1165, 1088, 1233 negant la procedència del mètode dinàmic de liquidació que consisteix en aplicar els imports assignats irregularment a cada data en que es produeix una operació d'aquest tipus, manifestant que només el mètode estàtic que empri com a criteri el valor patrimonial de la cartera, pot defensar-se sense cap escletxa insalvable, ja que aquest mètode es l'únic que garanteix el tracte just de tots els clients per igual i no deixa que les decisions preses pels gestors de ORG_2 amb una manca total d'ètica financera acabin distorsionant una distribució dels actius de la seva cartera d'inversions. De la mateixa manera el client titular del compte 1311 accepta que s'hagin de reassignar les quantitats de l'Annex III però no esta d'acord amb que aquesta reassignació s'hagi de realitzar sobre la base dels saldos de tresoreria que resultin de la retrocessió, en base al criteri dinàmic, sinó que entén que la reassignació s'ha d'efectuar en base al criteri del patrimoni i mitjançant el mètode dinàmic o subsidiàriament l'estàtic. El client del compte 1561 considera també que el criteri a adoptar es el mètode estàtic.

El client titular del compte 1044 i cotitular del compte 1183 a més de criticar el criteri de liquidació escollit pel Tribunal de Batlles d'entre els proposats pels liquidadors, manifesta de manera més concreta que el fet que es carregui al seu compte una part de les pèrdues, al liquidar la cartera per recuperar la seva inversió, quan ja és evident i s'ha comprovat que ORG_2 ha fet un ús fraudulent de les seves atribucions i de la inversió del titular del compte, no es sostenible; i que els resultats negatius de l'assumpció d'un determinat tipus de risc per part de ORG_2, sense la expressa autorització del recurrent han d'ésser assumides , o si no imputables simple i directament a ORG_2.

El client titular del compte 1436 conclou que l'assignació de pèrdues s'ha de realitzar utilitzant el mètode dinàmic i el criteri patrimoni.

El titular del compte 1176 nega rotundament ésser deutor de la societat ORG_2 de prop de 140.000 EUR, manifestant que si bé el compte presenta una posició deutora, no n'és el deutor i que, sense massa imaginació, es pot esbrinar per que la Direcció de ORG_2 podia tenir el interès de carregar indegudament comptes a descoberts, en lloc de carregar comptes interns de ORG_2, vistes les seves actuacions comptables poc ortodoxes, i la seva necessitat de disposar de la tresoreria necessària a la seva especulació clandestina.

Els clients titulars dels comptes 1551, 1189, 1262, 1344, 1446 i 1468 sol·liciten que es censuri l'Aute recorregut i es reemplaci el sistema escollit per un sistema de liquidació proporcional, el qual, una vegada realitzats tots els actius, venuts els productes financers, agregats els havers constants en els comptes dels clients i els comptes propis de l'entitat, deduïdes les despeses i constatades les pèrdues, reparteix el ròssec així obtingut proporcionalment al saldo respectiu de cada client.

El titular del compte 1553 manifesta que els liquidadors no han pogut identificar l'origen de les pèrdues irregularment reassignades, ja que no hi ha cap document de la societat que reflexi l'aportació de tresoreria dels clients al compte O., i la procedència de les suposades compres en les diferents modalitats dels productes R.-L. que han comportat pèrdues constatades segons els liquidadors; que tampoc els liquidadors han fet conèixer els càlculs a partir dels quals consideren que cada client li pertoca una determinada pèrdua; que sense aquest full de càlcul no queda degudament fonamentada cap atribució de pèrdua per més raonable que pugui ser el principi escollit per la Batllia dels proposats pels liquidadors; que en tot cas s'ha de reassignar a aquesta part, proporcionalment amb la resta de clients que es trobin en una situació similar a la d'ella, únicament els resultats del tancament de les operacions R.-L. concernint al període de contractació del mateix client amb ORG_2, amb imputació dels ingressos que derivin de les operacions pendents d'assignar als clients de les quals en resultin ingressos.

Els clients n° 1030, 1161 i 1214 refusen l'aplicació del mètode dinàmic i criteri de tresoreria, ja que els liquidadors reconeixen que alguns clients tenen falsificats títols i que per a poder falsificar la tresoreria dels clients s'amagaven compres i vendes de productes, per tant l'aplicació del criteri de tresoreria partiria d'una base manipulada i falsa; que a mes a més l'aplicació del mètode dinàmic apareix en la pràctica d'impossible utilització. Estimen els recurrents, mes ajustat a dret i a equitat, la liquidació i distribució de les pèrdues pel criteri de patrimoni i mètode estàtic, formules que no comporten les dificultats posades de manifest.

El titular del compte XXXX o 1105 fa valer que ORG_2 no podia actuar amb un compte O. quan feia creure que a tots els clients que gaudien d'un compte particular; que el compte O. funcionava irregularment des del principi ja que s'agafava els diners d'uns pretesos comptes o carteres i es nodria els altres comptes o carteres; que en realitat no existien comptes o carteres diferenciades, sinó que els clients de tots els clients formaven part d'una única cartera; que per això qualsevol intent de restablir unes preteses carteres o comptes individualitzats es una pura fal·làcia; que per tant no hi ha una altra opció que determinar que l'únic criteri de liquidació possible del compte O. entre tots els clients de ORG_2 es el de repartiment segons l'aportació original.

La societat ORG_0 drethavent de ORG_2 sol·licita que el mètode a emprar per tal de procedir a la imputació de les pèrdues sigui el criteri patrimonial amb el mètode estàtic.

IV.- El Sr. Machado deixa a judici dels liquidadors i dels òrgans jurisdiccionals la determinació de quin és el criteri a seguir per l'assignació de pèrdues de les carteres de ORG_2.

El MI Govern d'Andorra i l'INAF consideren que no els hi correspon possessionar-se sobre el mètode o sistema d'assignació de pèrdues; que totes les accions han de ser estudiades, ORG_2 des i defensades pel liquidadors, atès que correspon a ells l'adopció de les decisions que considerin mes beneficioses pel interessos de la societat ORG_2, sempre amb l'objectiu de preservar els interessos de totes les persones afectades que havien dipositat la seva confiança en la dita societat.

Els Srs. Elías i Coll, actuant en qualitat de liquidadors judicials de la societat ORG_2, ratifiquen llur informe de data 10 d'octubre del 2008 sobre les propostes de liquidació de la cartera d'inversions de ORG_2.

V.- El motiu essencial de discrepància amb l'Aute recorregut deriva del procediment de liquidació escollit per l'Hble. Batlle, atès que quasi tots els recurrents sol·liciten que s'apliqui el sistema de liquidació estàtic amb el criteri del patrimoni, en lloc del sistema dinàmic amb el criteri de tresoreria. El mètode estàtic consisteix en aplicar l'import de la pèrdua total sobre la base que es determini, a una data concreta, que hauria de correspondre amb la data del dia en que s'efectuï la liquidació, aquest mètode parteix del principi de solidaritat entre els clients de ORG_2, de forma que els imports a reassignar corresponen a tots els clients que disposaven d'un saldo a la societat a la data en que es determini la reassignació; en canvi el mètode dinàmic consisteix a reassignar els imports als clients vigents a cada data en que s'ha produït una transacció que ha estat l'origen d'una anotació irregular als comptes dels clients, aquest mètode parteix del principi de que les operacions realitzades, en cada moment, en la cartera d'inversions, només poden ser imputades als clients que, en aquell moment, eren clients de ORG_2. El criteri de tresoreria consisteix en imputar les pèrdues proporcionalment al saldo de tresoreria dels clients, aleshores que el criteri del patrimoni consisteix en imputar les pèrdues proporcionalment al patrimoni total dels clients. Existeix també el criteri de les aportacions netes el qual consisteix en imputar les pèrdues proporcionalment al saldo de les aportacions netes dels clients. Cada mètode té els seus avantatges i els seus defectes. L'avantatge del mètode estàtic és que es pot assignar l'import total de la pèrdua a clients vigents a la societat, però el seu inconvenient principal és que tots els clients es veuen perjudicats de la mateixa forma, independentment de la data en que hagin arribat a la societat. L'avantatge del mètode dinàmic és que els imports no s'assignarien a cap client que, en el moment de produir-se les operacions a reassignar, no tenien relació amb la societat; tanmateix el seu inconvenient és quant pel fet de la sortida de la societat de certs clients, es poden assignar pèrdues a clients que ja han marxat de ORG_2 o que han efectuat reintegraments, de forma que el seu patrimoni pugui esdevenir negatiu. Per tant no existeix una solució que sigui satisfactòria per a tothom, per ésser en mateix temps, justa i adequada, i s'ha doncs d'escollir la que sigui la més idònia, compte tingut dels elements particulars de la liquidació complicada de la societat ORG_2.

VI.- Segons el mètode triat, hi ha clients que són més o menys afavorits o, al contrari, més o menys perjudicats. Resulta de la taula comparativa de les simulacions realitzades amb cada mètode i criteri, que el criteri menys perjudicial per la majoria dels clients que tenen reassignacions, és el de tresoreria amb el mètode estàtic, nogensmenys, es pot observar que amb el criteri patrimoni dinàmic s'assoleix un nivell d'equitat superior que amb el criteri tresoreria dinàmic. En conseqüència, és cert que sigui quin sigui el mètode i criteri escollits per la liquidació, hi haurà clients perjudicats i d'altres no, i això és ineludible. Molts dels arguments desenvolupats pels recurrents per sol·licitar l'aplicació del mètode tresoreria estàtic, o aportacions estàtic estan fonamentats i pertinents, però només es pot aplicar un sol mètode que ha de tenir en compte l'integralitat de les operacions de liquidació. Des d'aquest punt de vista, tal com els liquidadors ho posen de relleu en l'informe del mes d'octubre del 2008, el criteri que s'apropa a la realitat de les operacions i que reconstrueix de la forma mes fidel les irregularitats en la gestió de la cartera de valors, correspon al criteri tresoreria amb mètode dinàmic, ja que aquesta metodologia es fonamenta en el fet que la tresoreria dels clients es la que ha finançat les operacions de risc que han estat assignades irregularment i en el fet que els valors dels comptes clients estan conciliats amb els valors del compte O., i que s'ha pogut reconstruir l'origen dels fluxos que han produït les anotacions irregulars. Dita metodologia, encara que no sigui totalment satisfaent, sembla la més adequada per respectar més els interessos del conjunt global dels clients i l'autenticitat dels fets. S'ha, per tant, de confirmar l'Aute recorregut pel que fa a la metodologia de liquidació escollida.

VII.- El client titular del compte 1176 nega rotundament ésser deutor de la societat ORG_2 de prop de 140.000 EUR. Aquesta situació deutora deriva de reintegrament al compte del client, d'imports superiors al valor del seu patrimoni, una volta retrocedits els imports indegudament assignats. El càlcul realitzat pels liquidadors es basa en els documents comptables de la societat ORG_2, i el client 1176 no aporta cap element concret que pugui contradir aquest càlcul. Ara bé, si el recurrent estima que no té en la seva possessió les dades, documents, comptabilitat, explicacions que pretenen justificar l'existència del saldo deutor que se li vol imputar, per tal de poder verificar-los, li pertoca demanar-ne la comunicació als liquidadors,i/o en cas de refús dels mateixos, sol·licitar del Hble. Batlle dita comunicació.

VIII.- Donat les circumstàncies del litigi, no s'ha de fer especial imposició de les costes processals.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

Desestimar el recurs dels clients de ORG_2 titulars dels comptes clients 1436, 1311, 1561, 1553, 1030, 1161, 1214, 1292, 1293, 1090, 1164, 1165, 1073, 1290, 1072, 1331, 1348, 1238, 1558, 1277, 1152, 1088, 21105 o 1105, 1183, 1044, 1183, 1233, 1165, 1312, 1176, 1189, 1262, 1344, 1468, 1446, 1551, 1176, 1189, 1262, 1344, 1468, 1446 i de la societat G.S.L.;

Confirmar l'Aute de l'Hble Tribunal de Batlles de data 4 de novembre del 2008 en tots els seus extrems;

Sense fer especial imposició de les costes processals.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-