Recurs d'apel·lació sobre declaració de fallida i legitimació activa d'un creditor hipotecari.

Aute

Magistrats

Jaume Tor Porta Vincent Aniére Carles Cruz Moratones

PARTS:

Apel·lant: ORG_0

Representant: Sra. Castrillo

Advocat: Sra. Seco

Apel·lat: ORG_7

Representant: Sra. Olmo

Advocat: Sra. Cañellas

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent ANIÈRE

Magistrats: Sr. Carles CRUZ MORATONES

Sr. Jaume TOR PORTA

OBJECTE: Sol·licitud declaració de fallida, acreditació legitimació activa, legitimació creditor hipotecari per a sol·licitar inici procediment concursal.

AUTE 000140/2024

Andorra la Vella, a 18 de setembre del 2024.-

En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume TOR PORTA, el qual expressa el parer del Tribunal.

Antecedents de fet

ANTECEDENTS DE FET

1.- El 22-12-2020, la representació processal de la societat ORG_0 formulava demanda de declaració de cessació de pagaments i fallida respecte de la societat ORG_7 i del negoci IMMOBILIÀRIA H.

2.- Després d'assegurar el dret d'audiència de la societat demandada, per Aute de 17-3-2022 es decidia:

"Primer.- Desestimar la demanda formulada en data 22-12-2020 per ORG_4.

Segon.- Imposar les costes processals, inclosos els honoraris d'advocat i procuradora a la promotora de les presents actuacions.,

Tercer.- Arxivar les actuacions sense cap altre tràmit.

Quart.- Notificar la present resolució a les parts interessades".

3.- La representació processal de la societat ORG_0 ha formulat recurs d'apel·lació contra aquesta decisió demanant-ne la revocació i, acollint en el seu lloc la pretensió inicialment articulada, d'acord amb els arguments que seguidament s'exposen de manera succinta.

En primer terme, refereix que la conclusió del Tribunal de Batlles segons la qual ORG_0 no justificaria la seva legitimació activa era fruit d'una valoració inadequada dels mitjans de prova incorporats a les actuacions atès que de la prova documental aportada s'inferiria sense lloc a cap mena de dubtes que C, ORG_5 i que els crèdits que el primer ostentava enfront de la segona van passar a ser de la seva titularitat sense que ni la societat ORG_2 ni ORG_3 adquirissin en cap moment els crèdits de referència amb anterioritat, sinó que Q gestiona els fons o crèdits provinents de C E, SL sense però ser-ne la titular.

D'altra part, defensa que la seva representada esdevenia creditora de la societat ORG_7 a alçada de l'import de 5.319.049,88.- EUR, en reclamació dels quals havia iniciat diferents procediments executius a Espanya, sense que hagués resultat possible la seva execució per defectes en el procediment. Defensa per això, que l'existència de garanties hipotecàries no havia de comportar necessàriament que la demanda de cessació de pagaments i fallida hagués de ser desestimada sinó que davant dels intents fallits per a obtenir-ne l'execució singular el que corresponia era declarar la seva fallida amb sotmetiment a les regles del concurs, sense que en cap cas es justifiqués que la societat demandada disposés d'actius suficients per a fer front al deute important que enfront de la seva representada ostenta.

4.- El 2-6-2022, la representació processal de la societat ORG_7 contestava la demanda oposant-se al recurs d'apel·lació articulat, demanant que es dictés Resolució desestimant-lo i imposant a la part recurrent el pagament de les costes ocasionades en aquesta alçada.

5.- Per Aute de 7-10-2022 s'admetien parcialment les proves proposades per la part apel·lant requerint-se a ORG_7 per tal que aportés els comptes anuals de la societat dels dos darrers exercicis.

La representació processal de la societat ORG_7 formulava recurs de reposició contra aquesta decisió, que una volta substanciat, resultava desestimat per Aute de 27-2-2023.

Per escrit de 19-4-2023, la representació processal de ORG_7 incorporava la prova quina aportació li va ser demanada.

6.- Per escrit de 22-6-2023, ORG_4 demanava que es requerís la societat apel·lada per a presentar els comptes anuals de la societat corresponents als exercicis 2018-2019.

Per Aute de 13-11-2023, aquesta pretensió resultava desestimada.

7.- El 4-12-2023, ORG_4 formulava recurs de reposició contra aquesta decisió. Aquest recurs resultava desestimat per Aute de 26-2-2024.

Fonaments de dret

FONAMENTS DE DRET

Primer.- En el present procediment, la societat ORG_0 sol·licitava la declaració de cessació de pagaments i fallida de la societat mercantil andorrana ORG_7.

L'Aute dictat pel Tribunal de Batlles desestima aquesta pretensió segons dos motius essencials. En primer lloc, considera que ORG_0 no acreditava oportunament la titularitat respecte dels crèdits que referia ostentar enfront de ORG_7; d'altra part, referia que no es podia considerar que ORG_7 es trobés en dificultats econòmiques rellevants o que concorregués en una situació persistent de manca de pagament ni una situació financera sense sortida que li impedís pagar els seus creditors.

ORG_4 s'ha oposat a aquesta argumentació articulant un recurs d'apel·lació.

Segon.- Respecte de la legitimació activa de ORG_0

No es qüestiona en cap moment al llarg del procediment seguit, que en el decurs dels anys 2009, 2011 i 2013, ORG_0 atorgava diferents préstecs en benefici de la societat H, SA, garantits mitjançant hipoteques sobre béns immobles, ubicats en territori espanyol. Tampoc es discuteix que la societat ORG_7 no va complir amb les seves obligacions de pagament, iniciant ORG_0 una acció hipotecària prop dels Tribunals de l'Estat veí, procediment que per aute de 26-1-2018 dictat pel Jutjat de primera instància i instrucció núm. 2 de V es sobreseia atès que les escriptures notarials atorgades no complien les exigències de l'art. 682.2.1 de la LEC respecte del preu de sortida dels immobles, remetent-se l'entitat creditora al procediment declaratiu corresponent, imposant-se al banc les costes ocasionades.

D'altra banda, mercès la diferent documental incorporada per la societat ORG_7, també s'ha de considerar acreditat que el 23-4-2018 els consells d'administració de B, ORG_1 acordaven la fusió per absorció de la darrera per part de la primera, adquirint ORG_0, per successió universal, la totalitat dels drets i obligacions de C, fusió aquesta que s'inscrivia en el registre mercantil de Y el 28-9-2018.

Això no obstant, en l'informe anyal de ORG_0 del 2019 s'indica, "en relación con los negocios inmobiliarios de ORG_0 ("C") con fecha 8 de agosto de 2017 ORG_0 comunicó el acuerdo con un fondo de ORG_3 en virtud del cual aquel adquiría el 51%, y por tanto el control del citado negocio inmobiliario, integrado por una cartera de inmuebles adjudicados, sociedades tenedores de activos inmobiliarios, créditos dudosos procedentes del sector y sus filiales (incluyendo activos fiscales diferidos) registrados a ciertas fechas concretas (···).

Una vez obtenidas las autorizaciones regulatorias necesarias, la operación se cerró el 22 de marzo de 2018. La misma consistió en la creación de varias sociedades, siendo la matriz ORG_2, en la que ORG_0 mantiene el 49% del capital social y ORG_3 el restante 51%, y a la que C y algunas filiales traspasaron el negocio constituido por los activos señalados y su participación en el capital de ORG_6. El precio atribuido a les activos aportados fue de 10.000 millones de euros (···)".

La societat ORG_7 entén que aquesta operació va incorporar els crèdits que mantenia amb C, produint-se una novació en la titularitat activa de la relació obligatòria, sense que quan B formulava la sol·licitud que originava el present procediment, aquesta fos la titular del crèdit que reclamava en pertànyer a ORG_3 o Q. D'altra banda, per a reforçar aquesta afirmació incorpora la transferència bancària realitzada en pagament de les costes del procediment d'execució, justificant que va ser ORG_9 qui les va pagar. I aquest posicionament ha estat l'acollit pel Tribunal de Batlles, el que ens abocarà a revisar tal conclusió a la vista del recurs.

El negoci de cessió de crèdit sobre el qual ORG_7 recolza la seva postura, pot fer-se vàlidament sense el coneixement previ del deutor o fins i tot contra la seva voluntat (a diferència del que succeeix per al negoci de cessió de contracte que en aplicació del principi de la relativitat contractual requereix el seu acord), resultant la novació produïda eficaç enfront del deutor, a partir de la comunicació del canvi de creditor. En el present supòsit, no s'infereix de les actuacions practicades que ORG_7 hagi rebut cap mena de comunicació respecte del canvi de creditor, absència de comunicació aquesta que resulta especialment significativa si es cohonesta amb el temps transcorregut d'ençà de l'operació entre C i ORG_3 (més de 6 anys des del març del 2018) i la rellevància econòmica associada als negocis jurídics existents (segons la certificació bancària que incorpora B seria d'uns 5 milions d'euros). D'altra banda, tampoc podem ometre que, la legislació espanyola aplicable als préstecs hipotecaris existents, configura com a imperativa la comunicació de la cessió del crèdit en l'article 242 del reglament hipotecari, el què permet dubtar de la realitat d'aquella cessió de crèdit que invoca la societat apel·lada, havent de presumir que la titularitat activa dels negocis en què es fonamenta la reclamació del banc instant li correspon.

D'altra part, pel que es refereix al fet que les costes processals derivades de la decisió de sobreseïment del procés d'execució fossin satisfetes per Q i no per ORG_0, aquest fet no pot confirmar per si sol, de manera indubtable, l'existència d'una cessió de crèdit sinó que pot ser fruit d'aquelles facultats administratives que B, SAU relata en aquesta alçada, amb el benentès que el pagament per compte de tercer és un mecanisme admès tant a Andorra com a Espanya, sense que aquest suposi una modificació subjectiva de les parts en el negoci origen o base.

En aquesta situació i entenent-se que "la legitimació per a ser part (activa o passiva en un procés) consisteix en una qüestió preliminar i consisteix en la posició o condició objectiva en connexió amb la relació material objecte del plet que determina l'aptitud o idoneïtat per ser part processal activa o passiva. La legitimació exigeix una adequació entre la titularitat jurídica afirmada (activa o passiva) i l'objecte jurídic que es pretén." (Sentència de 4-3-2022 rotlle TSJC-281/2021), s'ha de considerar que res es pot retreure des d'aquesta perspectiva a ORG_0.

Tercer.- ORG_8.

Al llarg del litigi, la societat ORG_7 s'oposava a la seva declaració de cessació de pagaments sostenint que el crèdit reclamat per la societat demandant era l'únic respecte dels quals existia una situació d'incompliment, incorporant còpia de diferents pronunciaments judicials espanyols segons els quals la incoació d'un procediment concursal només es justificaria en cas de multiplicitat de reclamacions.

Aquest argument no pot reeixir. En efecte segons l'article 8 del Decret de 4-10-1969 "La cessació de pagaments és el fet pel qual un comerciant no pot pagar un o diversos deutes exigibles de naturalesa comercial i es troba en una situació financera sense sortida", sense que, per tant, el fet que concorri un únic crèdit vençut i exigible pugui erigir-se en obstacle a la declaració de la cessació de pagaments atès que aquesta eventualitat es troba contemplada en la norma aplicable (vegeu en aquest sentit l'aute de 18-12-2006, recull 2994).

D'altra banda, i respecte dels requisits vertebradors, estructurals, de la figura de la cessació de pagaments, la nostra Doctrina es troba sintetitzada en l'Aute de 8-3-2021, rotlle TSJC: 48/2020, en què indicàvem:

"Cinquè.- CONSIDERACIONS GENERALS EN RELACIÓ A LA NOCIÓ DE CESSACIÓ DE PAGAMENTS:

Ateses les constants referències que les parts efectuen a les nocions que vertebren la cessació de pagaments contemplada en el Decret, sembla necessari realitzar tot un seguit de consideracions amb l'ànim de precisar-ne els seus requisits.

1.- La primera observació intervindrà al respecte de la dinàmica d'interpretació de les regles positives en el nostre ordenament. En aquest sentit venim recordant de manera reiterada que aquesta activitat ha de realitzar-se en atenció de la realitat social concurrent quan han de ser aplicades (interpretació lògica). En el supòsit examinat, el context social i econòmic actual resulta molt diferent d'aquell que existia fa més de 50 anys, quan s'adoptava el Decret. En efecte, el 1969 Europa (també Andorra) es trobava en plena edat d'or del capitalisme ("trente glorieuses") que es caracteritzava per un creixement econòmic extraordinari. En aquest context, el Decret de 4-10-1969 s'erigia com a mecanisme que si bé permetia reestructurar els deutes del comerciant, la seva finalitat principal passava per la liquidació ordenada del patrimoni del comerciant i posterior repartiment del producte obtingut entre els seus creditors en funció de les regles de prelació que establia quan aquest no podia fer front als seus deutes.

D'ençà mitjans dels anys 80 però, el paradigma que regia el tractament de les empreses en dificultat ha variat en els estats del nostre entorn passant d'un sistema que s'orientava a la liquidació pràcticament automàtica de l'empresa a un altre que principalment persegueix la seva preservació com a actiu productiu en la societat i dels seus llocs de treball. I aquesta necessitat de preservació de les empreses es verifica en el context de crisi econòmica global que amb caràcter general patim des del 2008 i que està veient-se agreujada des de l'esclat de la crisis sanitària derivada del SARS COVID-19, en que experimentem una correcció econòmica inaudita des de la segona guerra mundial i amb unes expectatives a curt termini que semblen complicades.

En aquesta eventualitat, la cessació o suspensió de pagaments de l'empresari ha de deixar de ser configurada com una fatalitat i s'ha de concebre com una eina adreçada a preservar l'empresa i, fins a que Andorra no disposi d'una norma moderna que permeti tractar amb agilitat les dificultats dels empresaris, la interpretació que cal efectuar del Decret de 4-10-1969, ha de trobar-se presidida per aquest esperit, és a dir conceptuant la cessació de pagaments amb la suspensió de les accions individuals dels creditors com una eina encaminada a permetre a l'empresari reorganitzar la seva situació amb la col·laboració de l'administrador judicial en el marc d'un procediment d'arranjament judicial, i només quan l'expectativa de redreçament aparegui altament improbable o fins i tot nul·la podrà decantar-se ja d'un bon inici per un expedient de fallida.

2.- Altra precisió passarà per delimitar els requisits que vertebren la cessació de pagaments. Segons l'article 8 del Decret del 4 d'octubre de 1969:" la cessació de pagaments és el fet pel qual el comerciant no pot pagar un o varis deutes exigibles, de naturalesa comercial i de trobar-se amb una situació financera sense sortida".

S'infereix d'aquesta definició que la situació de cessació de pagaments del comerciant es predicarà ja no des de la perspectiva del passiu global comptable de l'empresa, sinó només d'aquell que sigui exigible immediatament, entès com aquell que sigui cert, líquid, vençut i que pot ser immediatament reclamat pel creditor. S'exclouran per tant els deutes no que encara no hagin vençut, no hagin estat determinats o aquells quina existència sigui seriosament discutida.

D'altra part i encara que el Decret no hi faci referència expressa, és obvi que la impossibilitat de pagar els deutes exigibles s'ha de verificar amb la capacitat que té el comerciant per a fer-ho i que passa inexorablement per valorar els actius de que disposa amb aquesta finalitat. Una aproximació finalista d'aquesta darrera noció comptable, ens aboca a considerar que no tots els actius poden ser valorats als efectes de determinar si una determinada persona es troba en la situació prevista per l'art. 8 del Decret. Només podran contemplar-se els actius disponibles entesos com aquells que són líquids -en general corresponen a la tresoreria en caixa, als saldos creditors en comptes bancaris a la vista, als títols valors a vista, les reserves de crèdit (····). i aquells que són immediatament realitzables (valors mobiliaris cotitzats, títols valors descomptats (····). La resta d'actius de l'empresa per regla general, no són realitzables a curt terminis (estoc, obres en el negoci, actius immobiliaris ·····) i no permeten fer front immediatament als deutes exigibles, sense que per tant, des de la perspectiva de la cessació de pagaments a estrictament parlar, puguin ser valorats. La valoració de l'actiu global de l'empresa, intervindrà més tard, això és quan el Tribunal una volta constatada la cessació de pagaments del comerciant, haurà de decantar-se per a unes de les solucions contemplades pel Decret (l'arranjament judicial o la fallida) com més endavant raonarem.

El decret fixa per la declaració de cessació de pagament un requisit suplementari: el comerciant s'ha de trobar en una situació financera sense sortida. Una interpretació teleològica i sistemàtica d'aquest requisit en atenció al que hem pogut exposar fins ara, no permet limitar la declaració de cessació de pagaments als comerciants quina viabilitat econòmica es trobi absolutament obstruïda, sinó que aquesta s'haurà d'admetre en situacions de dificultats rellevants on concorri una situació persistent de manca de pagament, situació aquesta diferent a la d'una manca transitòria de tresoreria que pugui ser afrontada pel deutor amb els seus propis mitjans".

Examinant-se la situació de la societat ORG_7 des d'aquesta perspectiva, la resolució dictada destaca -sense que aquests pronunciaments s'impugnin- que a Andorra, la seva situació patrimonial no presenta disfuncions rellevants. Existeix una única reclamació judicial, pel que sembla iniciada per un dels seus socis en impugnació d'uns acords socials, sense aparèixer cap mena de procediment en reclamació de quantitat. Tampoc s'aprecia que s'hagi adoptat cap mena d'embargament en els registres públics i si bé manté diferents préstecs (alguns per imports significatius) amb entitats bancàries d'Andorra, no existeix cap mena de reclamació per part d'aquests, d'on s'ha de presumir que s'han anat amortitzant amb normalitat en les condicions convingudes entre les parts, sense que, per tant, es pugui considerar que ORG_7 es trobi en aquella situació de suspensió dels seus pagaments que exigeix el Decret de 4-10-1969.

En realitat, l'únic crèdit vençut, que concorre a hores d'ara és aquell que manté amb ORG_0, respecte del qual s'ha de posar en relleu que el banc disposa d'una garantia hipotecària en actiu que encara no ha executat. En efecte, si bé la seva pretensió inicial en execució de la garantia hipotecària segons el procediment sumari existent a Espanya amb aquesta finalitat es va veure rebutjada per no haver-se pactat en el contracte de préstec atorgat el tipus de sortida en cas de subhasta, no és menys cert que la mateixa resolució que clausurava aquest procediment ja remetia l'entitat de crèdit executant, al procediment declaratiu escaient. En aquesta eventualitat, no podem admetre aquells arguments que la part avança respecte de la impossibilitat d'executar les garanties hipotecàries constituïdes a Espanya, sinó el que correspon és iniciar la via a través de la llera que resultava processalment adequada.

Quart.- observacions complementàries

A títol d'argument de reforç hem de recordar que l'efecte característic essencial de la declaració de cessació de pagaments per als creditors, és la seva integració a la massa de creditors representada per l'administrador. El mateix Decret, però exclou d'aquesta massa, els creditors beneficiaris d'hipoteques, penyores o fiances especials (art. 14 paràgraf segon) "excepte quan l'assegurança o garantia no sigui suficient per a comprendre la totalitat de llurs crèdits", fins al punt que els seus crèdits ni es troben afectats per la suspensió general de les accions individuals (Cfr. Aute de 20-12-2005, rotlle TSJC-157/05), ni tampoc els restants creditors disposen de cap mena de dret en el producte que s'obtingui d'aquest operació, llevat quan aquest superi el crèdit associat a la garantia en què el romanent s'haurà de revertir a la massa de creditors. En aquesta eventualitat, només es podrà concebre la legitimació del creditor hipotecari per a iniciar un procediment concursal respecte d'un creditor, quan hagi executat efectivament la seva garantia i que el producte obtingut resulti insuficient per a cobrir la totalitat del seu deute, moment a partir del qual ostentarà un títol que el legitima a participar activament en la massa de creditors del concurs.

Cinquè.- En atenció a tot el què ha estat exposat, escaurà desestimar el recurs d'apel·lació articulat per ORG_0, confirmant íntegrament la resolució dictada pel Tribunal de Batlles el dia 17-3-2022.

La desestimació del recurs comportarà que les costes ocasionades en aquesta alçada siguin imposades a la part recurrent (art. 354.2 del CPC).

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

Decisio

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació articulat per ORG_0 contra l'Aute dictat pel Tribunal de Batlles el dia 17-3-2022 que es confirma íntegrament. Imposem a la part recurrent el pagament de les costes ocasionades en aquesta alçada.

Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.