Audiència menor nul·litat actuacions

Aute

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Jaume Tor Porta Eulàlia Amat Llari

TSJC.- 0000304/2018 ORIGEN: 7000344/2018 - 00

NIG: 5300542120180002089

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 24 de gener del 2019.

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del magistrat Sr. Joan Manel Abril Campoy i els magistrats Sra. Eulàlia Amat Llari i Sr. Jaume Tor Porta, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- Per escrit de 6-7-2018, la Sra. Anaya va formular demanda de mesures provisionals, a tramitar pel procediment de l'article 63 de la llei qualificada del matrimoni, contra el Sr. Ferrer, tot interessant es dictés Aute establint les mesures provisionals que sol·licitava en relació a la separació provisional dels consorts; a l'exercici compartit de la pàtria potestat dels fills comuns així com de la seva guarda i custòdia i l'eventual fixació d'una pensió alimentària i assumpció de les carregues familiars.

II.- En data 20-7-2018 es celebrava l'acte de conciliació legalment previst.

III.- En data 20-7-2018, el Batlle decidia:

"PRIMER.- Decretar, a l'empara dels termes de l'art. 63 de la LQM, les següents mesures provisionals:

Confirmar la suspensió de la vida en comú dels consorts B. LL., eximint- los del deure de convivència i demés deures conjugals previstos a l'article 9 de la LQM;

Atribuir l'ús de l'habitatge que fou conjugal a favor del Sr. Ferrer tot atorgant a la Sra. LL.M. un termini per marxar del domicili que fou conjugal i retirar els seus objectes personals fins per tot el proper dia 29 de juliol de 2018.

Declarar que l'exercici de la pàtria potestat dels menors Plana, Vall i Caro, entès com una obligació dels pares, correspon a ambdós consorts.

Fixar que la guarda i custòdia dels tres fills comuns s'exercirà de forma compartida per setmanes alternes, efectuant-se els intercanvis dels menors sempre els divendres a la sortida de l'escola o activitat extraescolar, amb uns contactes intersetmanals a favor del progenitor no custodi els dilluns i dimecres, des de la sortida de l'escola o activitat extraescolar, fins les 21.30h en què retornaran al domicili de l'altre progenitor havent sopat, així com un repartiment de les vacances com segueix:

Durant les vacances escolars d'estiu i segons el calendari del centre escolar on cursin estudis, els fills estaran en companyia de llurs progenitors per quinzenes alternes. Els anys senars correspondrà al pare la primera quinzena i a la mare la segona quinzena i els anys parells correspondrà al pare la segona quinzena i a la mare la primera quinzena i així successivament. Els darrers dies del mes de juny correspondran al progenitor que tindrà els nens les segones quinzenes i els dies de setembre fins al dia anterior a l'inici del curs escolar, correspondran al progenitor que hagi gaudit dels fills durant les primeres quinzenes.

En relació a les vacances escolars de Nadal, els fills estaran en companyia de llur pare, la primera meitat del període els anys senars i la segona meitat del període els anys senars i així successivament, començant el primer període el darrer dia d'escola o com a tard el dia 23 de desembre i expirant el dia 31 de desembre a les 12 hores, data i hora en què començarà el segon període que expirarà la vigília de la tornada a l'escola.

Durant les vacances escolars de Pasqua, els nens estaran en companyia de llur pare, durant la primera meitat del període, els anys senars i durant la segona meitat del període, els anys parells i en companyia de la mare l'altra meitat del període i així successivament.

En relació a les vacances de Carnaval i Tots Sants, degut a la seva curta durada, el pare gaudirà dels fills per Carnaval, els anys senars i per Tots Sants els anys parells. En tots els casos, excepte el dia 31 de desembre, el pare recollirà els nens a la sortida de l'escola o a la casa de la mare, segons els casos i els haurà de portar a casa de la mare, el darrer dia del període, a les 20 hores.

Imposar al Sr. B. el pagament d'una pensió alimentària provisional a favor dels seus tres fills menors Plana, Vall i Caro per la suma total de 2.150 EUR mensuals pagadora dins el cinc primers dies de cada mes a comptar del proper mes d'agost de 2018 i actualitzable en funció de la variació que experimenti l'IPC anyalment publicat. Igualment, els progenitors hauran de participar a les eventuals despeses extraordinàries que es puguin produir, a raó de 85% a càrrec del Sr. B. i 15% a càrrec de la Sra. LL

Establir l'obligació del Sr. B. de pagar, en concepte de càrregues del matrimoni, la suma de 450 EUR mensuals a la Sra. LL. i pagadora en les mateixes condicions de termini i forma que aquelles anteriorment establertes per la pensió alimentària.

SEGON.- Desestimar les demés peticions efectuades per les parts, sense fer especial pronunciament en costes processals.

TERCER.- Advertir a les parts que, segons allò previst als articles 63.7 i 51.2 de la LQM, les presents mesures quedaran sense efecte si en el termini de 30 dies naturals no s'interposa la corresponent demanda de nul·litat, de separació o de divorci; quan siguin dictades les que estableixi la sentència a recaure en el futur procediment principal; o quan acabi el procediment principal de qualsevol altra forma. Igualment, informar-les que mentre subsisteixen aquestes mesures podran ser modificades per aquesta Batllia, en els supòsits en que s'hagi produït un canvi significatiu de les circumstàncies que es van tenir en compte per adoptar-les."

IV.- Contra aquesta Resolució s'alcen ambdues parts litigants.

La representació processal de la Sra. LL. interessa la revocació parcial de la decisió recorreguda, fixant la pensió a càrrec del Sr. B. en la quantitat de 1.150.- e per cada fill, tot i establint una contribució del mateix a les càrregues del matrimoni a alçada de 600.- EUR mensuals.

La representació processal del Sr. B. pretén que les despeses extraordinàries es reparteixin entre les parts a raó del 60% el pare i el 40% la mare tot i revocant el pronunciament adoptat en relació a l'atribució a la Sra. LL. de la suma de 450.- EUR en concepte de càrregues del matrimoni, deixant la decisió relativa a la imposició de les costes a criteri d'aquesta Sala.

Ha actuat com a magistrat ponent el Sr. Jaume TOR PORTA.

FONAMENTS DE DRET

I.- Els motius de greuge que la Sra. LL. articula pivoten al tomb d'una inadequada valoració de la prova en relació a la quantificació econòmica de les necessitats dels menors d'on resultava que la pensió a càrrec del pare s'havia de fixar en 1.150.- EUR per a cada fill. També discrepava de l'import en que s'havia fixat la contribució de la contrapart a les càrregues del matrimoni sostenint que aquesta s'havia de fixar en 600.- EUR mensuals.

El Sr. B. de la seva part fonamenta la seva pretensió revocatòria en els següents motius. En primer terme considera que la decisió adoptada en relació a la participació de cada progenitor no s'ajustava a dret, considerant que una participació del 60% a càrrec del pare i 40% a càrrec de la mare resultava més adequada. També discrepava de la decisió de fixar al seu càrrec una obligació de contribuir a les càrregues del matrimoni defensant fonamentalment que ambdós litigants tenien les mateixes obligacions.

II.- Abans d'analitzar les diferents qüestions que resulten dels recursos interposats per les parts, esdevé necessari realitzar les següents precisions en relació a la necessitat d'escoltar els menors en els processos que els concerneixen.

El 22-11-1995 (BOPA de 24-1-1996) el Principat d'Andorra ratificava la convenció sobre els drets de l'infant adoptada per l'Assemblea General de les Nacions Unides el 20 de novembre de 1989. La mateixa i en mèrits de les disposicions de l'art. 3.4 de la Constitució integra l'ordenament jurídic andorrà.

L'article 12 de la convenció sobre els drets de l'infant preveu:

"1. Els Estats parts garanteixen a l'infant, que estigui en condicions de formar- se un judici propi, el dret d'expressar lliurement la seva opinió sobre tota qüestió que l'afecti; les opinions de l'infant han d'ésser degudament preses en consideració tenint en compte la seva edat i el seu grau de maduresa.

A tal fi, hom donarà especialment a l'infant la possibilitat d'ésser escoltat en qualsevol procediment judicial o administratiu que l'afecti, sigui directament, sigui per l'intermediari d'un representant o d'un organisme apropiat, de manera compatible amb les normes de procediment de la legislació nacional".

En relació a aquest precepte, l'observació general 12 relativa al dret del menor de ser escoltat adoptada pel comitè dels drets de l'infant a l'ocasió de la 51ª sessió del 25-5-2009 indica:

(...)

III.- Si les anteriors consideracions es traslladen al supòsit que s'examina en resulta que els avui litigants són pares de tres menors (Plana i ENTITY_7) d'edats respectivament 14, 12 i 4 anys.

Si bé en relació a en Caro, la seva curta edat porta a considerar que el mateix no reuneix les condicions de maduresa suficients per a ser escoltat, no succeeix el mateix en relació als dos fills grans. En efecte, els mateixos es troben en edat adolescent i cal presumir que gaudeixen de discerniment suficient com per a formar-se una opinió autònoma, en relació a un procediment en que els seus interessos es troben directament concernits.

A partir del moment en que en la instància no s'ha assegurat l'esmentat dret d'audiència, escau anul·lar l'Aute recorregut i retrotreure les actuacions al moment anterior al seu pronunciament per tal de que l'Hble Batlle s'entrevisti amb en Plana i na Vall -en les condicions indicades- per conèixer la seva opinió al respecte, abans de resoldre provisionalment en relació a les mesures sol·licitades.

III.- En atenció a la naturalesa del present procediment no ha de fer-se pronunciament al respecte de les costes ocasionades.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

Decisio

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

Anul·lar l'Aute de 20-7-2018, i retrotreure les actuacions al moment anterior al seu dictat a fi que el Batlle garanteixi el dret d'audiència dels menors Plana i Vall en el present procediment en els termes indicats en el segon fonament de dret "in fine" de la present Resolució. No escau efectuar especial pronunciament pel que fa a les costes d'aquesta alçada.

Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.