Recurs d'apel·lació del Ministeri Fiscal contra mesures provisionals sobre el menor i nul·litat d'actuacion

Aute

Magistrats

Jaume Tor Porta Vincent Aniére Carles Cruz Moratones

PARTS:

Apel·lant: MINISTERI FISCAL

Apel·lat: Sr. Tamarit

Representant: Sra. Barba

Advocat: Sr. Marcos

Apel·lat: Sra. Anaya

Advocat: Sra. Hoyos

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent ANIERE

Magistrats: Sr. Carles CRUZ MORATONES

Sr. Jaume TOR PORTA

OBJECTE: Mesures provisionals, intervenció fiscalia

AUTE 000172/2024

Andorra la Vella, 24 d'octubre del 2024.

En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume TOR PORTA, el qual expressa el parer del Tribunal.

Antecedents de fet

ANTECEDENTS DE FET

1.- El dia 16-2-2024, la Sra. Anaya formulava demanda de mesures provisionals contra el Sr. Tamarit.

2.- El dia 4-3-2024, requeia aute adoptant, amb caràcter provisional, diferents mesures que afectaven el fill comú dels litigants.

3.- El Ministeri Fiscal formulava recurs d'apel·lació contra aquesta decisió, sol·licitant es dictés Resolució declarant-la nul·la, retrotraient les actuacions al moment previ a la celebració de l'audiència prevista a l'art. 299 del CPP, fixant nova audiència per tal que sigui celebrada amb respecte dels drets de totes les parts i interessos concurrents.

4.- El 23-4-2024, i en seguiment a la Providència d'admissió a tràmit del recurs formulat, el Batlle coneixedor de les actuacions d'instància, trametia espontàniament a la Secretària judicial de la Sala un escrit del qual es retrà comptes al President d'aquest Tribunal.

5.- La Sra. Anaya s'ha adherit al recurs d'apel·lació formulat pel Ministeri Fiscal; en canvi, el Sr. Tamarit, en sol·licita la desestimació íntegra amb confirmació de la resolució dictada.

Fonaments de dret

FONAMENTS DE DRET

Primer.- En el recurs formulat, el Ministeri Fiscal defensa que l'aute dictat el dia 4-3-2024 ho havia estat, amb vulneració al seu dret al procés degut i a obtenir una decisió fonamentada en dret (art. 10 de la Constitució), i per extensió al dret a la vida familiar del menor (art. 6 del CEDH). En suport a aquestes indicacions refereix, en primer lloc, que no havia participat en l'audiència que es va celebrar el dia 26-2-2024, considerant que la seva presència era obligatòria i en definitiva, la seva absència, viciava de nul·litat radical, les actuacions posteriors que es van practicar.

Segon.- Admissibilitat del recurs

El Ministeri Fiscal signava telemàticament el recurs en termini hàbil, el dia 18-3-2024 i si bé el mateix es traslladava formalment al Tribunal a través de la plataforma de comunicacions electròniques amb posterioritat, no és menys cert que 1) el recurs definitiu del fiscal es trobava ja incorporat en la plataforma ORG_0 des del mateix moment de la seva signatura; 2) el Ministeri Fiscal havia traslladat el recurs al Batlle el mateix dia 18-3-2024 seguint els formalismes que preveu l'art. 342 del CPC; 3) en mèrits d'aquest recurs, el dia 21-3-2024 -això és en el termini de 13 dies hàbils que la Llei preveu per a l'articulació dels recursos d'apel·lació-, la secretària judicial de la Batllia remetia telemàticament els autes a aquest Tribunal, autes que incorporaven, com no pot ser d'altre manera, el recurs d'apel·lació motivat que els havia estat traslladat pel Fiscal; 4) ens trobem en fase de prova per a la implementació del sistema de telecomunicació electrònica que es tradueix en el fet que tots els intervinents no disposen encara d'un coneixement detallat de les vicissituds que hi són inherents i 5) totes les parts litigants s'han pronunciat en el sentit d'admetre el recurs articulat pel Fiscal, no podent així experimentar cap greuge per aquesta raó.

En atenció a totes aquestes consideracions, una interpretació ajustada al criteri sistemàtic-finalista acomodada a l'esperit del conjunt de normes de l'ordenament jurídic com ara la Llei del Ministeri Fiscal i l'art. 93 de la Constitució, ens abocava inexorablement a decantar-nos per la seva admissió.

Tercer.- Quant als motius de fons inclosos en el recurs formulat, ressurt de les actuacions practicades, que per Providència de 19-2-2024 s'admetia la demanda presentada per la Sra. Anaya, emplaçant-se les parts i el Ministeri Fiscal per a l'audiència prevista en l'art. 299.3 del CPP que es fixava pel següent 26 de febrer. Aquesta resolució va ser notificada personalment a les parts demandant i demandada i pel canal telemàtic al Ministeri Públic, modalitat de comunicació aquesta darrera, que s'encabeix en la prova pilot en curs, encaminada a la implementació del sistema de comunicació electrònica previst en la Llei 7/2022 d'accés electrònic a l'administració de justícia. És en aquest concret context que, segons s'indica en el recurs, per error de la Secretaria de la Fiscalia s'ometia comunicar la convocatòria als membres de fiscalia sense que tampoc aquesta s'inclogués en l'agenda corresponent. En aquesta situació, el 26-2-2024, el Batlle celebrava l'audiència que prèviament havia convocat, sense participació del Ministeri Fiscal. Una volta aquesta va ser celebrada, el Batlle dictava una nova providència, que notificava pel mateix conducte al Ministeri Públic, a través de la qual es donava trasllat de les actuacions practicades, atorgant un termini de fins al dia 1-3-2024 inclòs per tal que "informés el que tingués per convenient en relació amb la demanda de mesures provisionals". El dia 29-3-2024 el Ministeri Fiscal va formular incident de nul·litat d'actuacions, el qual no va ser resolt de manera expressa, recaient el dia 4-3-2024 l'aute de mesures contra el qual s'ha plantejat el recurs d'apel·lació que ens ocupa.

Per tal de produir una anàlisi sistemàtica dels diferents arguments anul·latoris introduïts pel Ministeri Fiscal, examinarem, en primer lloc, el greuge que es planteja respecte de la manca de resolució expressa de l'incident de nul·litat d'actuacions que va poder articular el dia 29-2-2024, on fonamentalment es denunciava la celebració d'una audiència sense participació del Ministeri Fiscal i que l'òrgan d'instància nega mai haver rebut (vegeu per això la comunicació de la Secretària judicial de data 11-10-2024). Malgrat aquesta circumstància, l'aute dictat el 4-3-2024 dedica 7 pàgines (fonament de dret tercer) a l'examen exhaustiu de la situació derivada de la incompareixença del Ministeri Fiscal i les seves conseqüències legals -fins i tot des de la perspectiva d'una eventual nul·litat d'actuacions-. En aquesta situació s'ha d'entendre que a partir del moment en que la resolució dictada pel Batlle examinava específicament la qüestió que a través de l'incident de nul·litat d'actuacions va plantejar el Ministeri Públic, la mateixa ha estat materialment resolta. I no tan sols aquesta va ser examinada en primera instància pel Batlle, sinó que endemés el Ministeri Públic, l'ha pogut reproduir en aquesta alçada a través del recurs d'apel·lació que hi ha articulat com preveu l'art. 18 ter apartat 2 de la LTPJ, plantejant novament la nul·litat a través d'aquesta via.

En aquesta situació, el greuge que es planteja en relació amb una pretesa incongruència de la resolució impugnada es veurà abocada al fracàs.

Quart.- L'eix principal del recurs sobre el qual el Ministeri Fiscal recolza la seva petició de nul·litat ens obliga a pronunciar-nos sobre la qualitat de la seva intervenció en el procés civil a la llum de les disposicions legals concurrents i que ja hem tingut ocasió d'abordar reiteradament.

Entre les resolucions més destacades, recordarem que en la Sentència de 22-4-2004 (rotlle TSJC-135/03) sosteníem: "L'art. 89,3 de la Llei qualificada de la justícia exigeix l'audiència preceptiva del Ministeri Fiscal en tots els procediments civils en què intervinguin interessos d'absents, menors, incapacitats o persones necessitades de protecció; i l'art. 3,10 de la Llei del Ministeri Fiscal determina la forma com ha de tenir lloc aquella audiència i precisa que la seva intervenció és amb la qualitat de part. La qualitat de part necessària implica que el Ministeri Fiscal ha de ser tingut per tal des del mateix inici del procediment i en cadascun dels seus estadis posteriors, de manera que cal traslladar-li la demanda per tal que la pugui contestar i oposar-s'hi si és el cas, i notificar-li les providències o/i diligències de tramitació d'igual manera com s'ha de fer amb les altres parts, a fi que pugui proposar les proves que cregui escaients per als interessos que té el deure de defensar i intervenir activament en la seva pràctica i en les proves de les altres parts, formular conclusions i recórrer la sentència o la resolució que recaigui si així interessa al menor, absent, desvalgut o incapaç. El Ministeri Fiscal com a part, no compleix amb el deure de defensar el menor, incapaç o desvalgut amb la presentació d'un informe en la fase final del procediment, ja que la seva intervenció com a part per a la defensa dels interessos pels quals té l'obligació de vetllar no li permet mantenir-se al marge del procés, ni compleix la seva obligació de defensa mitjançant el lliurament d'un informe basat en allò que hauran al·legat i provat les altres parts, sinó que l'incumbeix estar present en el litigi des del principi i al·legar i provar tot el que cregui adient pels interessos que la llei li confia, i haurà de recórrer la resolució que es dicti si la considera disconvenient pels seus defensats en la mateixa forma i termini que la llei determina per a les altres parts; i no és escaient adherir-se extemporàniament al recurs d'apel·lació interposat per altre, perquè la figura processal de l'adhesió al recurs d'apel·lació interposat per altre no està prevista ni regulada en l'ordenament processal del Principat, i la seva formulació sorpressiva davant el Tribunal Superior col·locaria a la part apel·lada en una evident situació d'indefensió prohibida per la Constitució (art.10)".

Posteriorment, en l'Aute de 24-3-2011 (TSJC-329/10) dictat en un supòsit de jurisdicció voluntària que afectava els interessos patrimonials d'uns menors d'edat manteníem: "(···) esdevé necessari i procedent la intervenció en el procés del Ministeri Públic, atès que el mateix té encarregada legalment (vegeu l'art. 3.10 de la Llei Qualificada del Ministeri Fiscal i l'art. 89.3 de la Llei Qualificada de la Justícia), la intervenció en tots els procediments en els quals es troben immersos menors d'edat, absents o incapacitats

Per consegüent, i tota vegada que la intervenció del Mgfic. Ministeri Fiscal no s'ha produït, i essent la seva presència en el procés una actuació necessària i imprescindible per a la salvaguarda dels interessos dels menors, s'escau decretar la nul·litat de les actuacions, devent-se retrotraure les mateixes al moment en el qual, admesa a tràmit la demanda, procedia donar trasllat de la mateixa al Ministeri Fiscal (···)".

De manera més recent hem mantingut respecte del Ministeri Fiscal (TSJC-102/2023) que: "la seva intervenció es justifica des de la perspectiva de l'interès general que s'associa a la protecció d'uns col·lectius especialment vulnerables, tractant-se d'una intervenció imperativa i obligatòria, respecte de la qual els òrgans jurisdiccionals han de ser especialment curosos en assegurar-ne la participació efectiva".

S'infereix del conjunt d'aquestes resolucions que la intervenció del Ministeri Fiscal, si bé és obligatòria i imperativa en aquells procediments de naturalesa civil que ja hem tingut ocasió de destacar, ho és en qualitat de part trobant-se sotmesa als principis estructurals del procés civil andorrà fonamentats en l'audiència, contradicció i igualtat de les parts (art. 2.1 del CPC), sense gaudir en aquest àmbit d'un règim especial com succeeix en l'àmbit penal on, el Tribunal Constitucional, ha pogut admetre que la seva intervenció "orientada a la defensa de l'interès públic, se superposa a l'acció de les parts" (Sentència de 25-4-2008, 2007-RE i 33-RE).

En aquesta situació s'ha d'entendre que el Ministeri Fiscal, si bé no disposa en l'àmbit civil de majors facultats processals que les restants parts litigants, tampoc en disposa de menys, de manera que com per a les restants parts haurà de trobar-se en disposició immediata de les actuacions practicades per poder realitzar les al·legacions que consideri escaients, ser convocat a les audiències i actes de judici que es puguin celebrar, sent-li notificades puntualment totes les resolucions que es puguin dictar entre altres. També podrà sol·licitar suspensions per raons organitzatives com succeeix pels advocats, el tot per tal que pugui desplegar amb normalitat el seu rol fonamental en l'organització institucional andorrana.

Si aquestes consideracions es traslladen al supòsit que s'examina no podem passar per alt que el Batlle convocava el Fiscal amb antelació a l'audiència prevista en l'art. 299 del CPC, sense que el Fiscal comparegués atès l'error en què la seva secretaria hauria incorregut a no fixar-la en l'agenda, ni comunicar-la als membres de fiscalia. Atesa la incompareixença del Fiscal, el Batlle dictava altra Providència posant a disposició de la Fiscalia totes les actuacions practicades, incorporant l'enregistrament i l'acta succinta que es va realitzar de l'audiència celebrada, concedint-li un termini perquè es pronunciés sobre aquesta, termini aquest en què en definitiva podia contestar a la demanda i proposar els mitjans de prova. Respecte d'aquesta segona providència, el Ministeri Fiscal sosté que el Batlle havia creat un tràmit sense suport legal que el sostingués. Això no obstant, amb la providència indicada el Batlle pretenia assegurar la participació efectiva i obligatòria del mateix Ministeri Fiscal, sense que les regles contingudes en el Codi de Procediment Civil en mèrits del dret a la tutela judicial efectiva i al procés degut puguin erigir-se en un marc rígid que no pugui admetre altres intervencions que aquelles al torn de les quals s'ha estructurat cada procediment pel legislador.

En definitiva, l'òrgan d'instància en cap moment ha exclòs la participació del Ministeri Fiscal en el procediment, al contrari, els traslladava l'escrit de demanda i els convocava amb les restants parts litigants a l'audiència que va celebrar. Ensems per assegurar la seva participació efectiva en el procediment, li concedia un termini específic perquè poguessin reconduir la seva incompareixença inicial. En aquesta situació no es pot entendre que els drets del Fiscal o del menor per derivació, hagin estat menystinguts en el procediment seguit pel Batlle, sense que el fet que la intervenció del Fiscal en el procediment que ens ocupa resulti obligatòria, suposi que la manca d'assistència a l'audiència prevista en l'art. 299.3 del CPC s'hagi de traduir en la seva nul·litat. Aquesta només es podrà admetre quan no s'hagi posat el Fiscal en disposició de participar-hi de manera efectiva, extrem aquest que aquí per les raons exposades no es pot considerar que concorri.

Quant a la referència que es realitza a la defensa dels interessos dels drets del menor, aquests queden compresos en l'àmbit de la intervenció del Ministeri Fiscal, sense que justifiquin d'un règim propi i diferent com sembla defensar-se en el recurs articulat.

Cinquè.- En atenció a tot el que ha estat exposat, escaurà desestimar el recurs d'apel·lació articulat pel Ministeri Fiscal contra l'Aute de 4-3-2024 que confirmem íntegrament, sense que resulti procedent efectuar especial pronunciament respecte de les costes processals ocasionades.

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

Decisio

DECIDEIX

Desestimar el recurs d'apel·lació articulat pel Ministeri Fiscal contra l'Aute de data 4-3-2024 que confirmem íntegrament, sense fer especial pronunciament respecte de les costes ocasionades.

Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.