Familia mesures provisionals (TSJC 001/14)

Aute

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Fátima Ramírez Souto Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC-001/14

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 22 de juliol del 2014.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sra. Fátima Ramírez Souto, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- La Sra. Nuñez va sol·licitar, per escrit de data 8-11-2013, l'adopció de mesures provisionals ex art. 63 LQM.

En data 20-11-2013 el Sr. Catalá va contestar a la demanda de mesures i va demanar que es dictés resolució amb els pronunciaments que interessava.

II.- L'Hble. Batlle va dictar Aute, de data 13-12- 2013, amb la següent part dispositiva: "DECIDEIX :

PRIMER.- Que estimant substancialment la demanda plantejada per la part agent, s'ha de deixar sense efecte les disposicions contingudes en l'Aute de 20 de novembre de 2013 i adoptar les següents mesures provisionals consistents en :

La suspensió de la vida en comú dels consorts Estany eximint-los del deure de convivència i demés deures conjugals previstos a l'article 9 de la LQM;

L'atribució provisional de l'ús de l'habitatge familiar a la Sra. Nuñez de forma exclusiva sense que el Sr. B. pugui tenir accés a cap part del mateix, sense previ acord de la Sra. M;

L'atribució provisional de la guarda i custòdia del fill menor Castrillo a favor de la seva mare Sra. ENTITY_4;

No fixar un règim de visites particular a favor del Sr. Catalá, deixant que sigui el menor el promotor dels contactes paternofilials segons la seva voluntat;

L'establiment provisional d'una pensió alimentària a càrrec del Sr. Catalá i favor del seu fill Castrillo per la suma de 1.200 EUR mensuals. Aquesta suma haurà de ser abonada pel progenitor no custodi al compte que indiqui la Sra. M. el dia 25 de cada mes, a comptar d'aquest mateix mes de desembre, més el 50% de les despeses extraordinàries que es puguin produir, segons allò precisat al Considerant V d'aquesta resolució;

Establir que el Sr. B. resta obligat a satisfer provisionalment el 50% de la quota hipotecària en vigor i despeses bancàries relatives al préstec hipotecari així com el 100% del cost de la assegurança-vida relacionada;

SEGON.- Desestimar les restants pretensions de les parts, sense fer especial pronunciament en costes processals.

TERCER.- Advertir a les parts que, segons allò previst a l'article 63.7 de la LQM, les presents mesures quedaran sense efecte quan siguin dictades les que estableixi la sentència a recaure en el procediment principal en curs, o quan acabi el procediment principal de qualsevol altra forma. Igualment, informar que mentre subsisteixin, poden ser modificades pel Batlle, en els supòsits en què s'hagi produït un canvi significatiu de les circumstàncies que es van tenir en compte per adoptar-les".

III.- La representació processal del Sr. Catalá va interposar recurs contra l'Aute dictat a la instància i, en data de registre 31-01-2014, va articular llur escrit de conclusions, en virtut del qual i pels arguments continguts en el mateix, sol·licita la revocació parcial de la resolució d'instància.

Per el contrari, el Mgfic. Ministeri Fiscal, en el seu informe de data de registre 17-02-2014, es va oposar al recurs interposat i va interessar la seva desestimació, i la representació processal de la Sra. Nuñez per escrit de contesta a les conclusions, de data 21-02-2014, va sol·licitar la desestimació del recurs interposat.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- Els motius o greuges en els quals la part recurrent fonamenta el seu recurs són els que segueixen. En primer terme, considera que s'ha d'introduir en el pronunciament de mesures provisionals que la pàtria potestat del fill comú menor Castrillo és compartida entre els dos progenitors i així el pronunciament no solament és de dret, sinó que, de fet, serà molt útil perquè tothom ho respecti i ho tingui present. En segon terme, sustenta que s'ha de suprimir de la decisió que ha de ser el fill menor el promotor dels contactes paternofilials segons la seva voluntat. Aquesta condició no és beneficiosa pel fill i el pare no vol renunciar a reconduir la situació i ostentar el seu rol. En tercer terme, entén que la pensió per aliments establerta a favor del fill menor d'edat s'ha de rebaixar, per quant els seus ingressos fluctuen i les despeses de lloguer li comporten 500 euros mensuals, la Sra. M. solament ha demostrat una part dels seus ingressos, la seva consulta i la coneguda com a X., i respecte de les despeses del fill s'han de detraure 40 euros de despeses mèdico-sanitàries, perquè estan cobertes per l'assegurança X. s'han d'aprofitar les activitats del Col·legi X. i s'ha de detraure també la quantitat de 500 euros que s'atribueix al menor en concepte d'hipoteca. En aquest sentit, entén que la pensió d'aliments s'ha de determinar en 600 euros mensuals. I, en darrer terme, manifesta que s'ha de suprimir l'obligació d'abonar el 50% de la quota hipotecària i que aquesta ha caducat perquè dictat l'Aute de mesures provisionals en data 16-12-2014 (sic), aquesta petició no s'ha reproduït en la petició de separació conjugal de data 6-12-2013, a la vegada que a la súplica del seu escrit de conclusions demana poder accedir de forma concertada amb la Sra. M. per a poder disposar del seu vehicle i d'altres objectes personals.

II.- En primer terme, pel que fa a la petició que s'inclogui que la pàtria potestat del fill menor és compartida entre els progenitors, si s'analitza el II Considerant es pot llegir, a la lletra, que "en Castrillo romandrà sota la guarda i custòdia de la seva mare Sra. Nuñez tot seguint exercint conjuntament ambdós progenitors la pàtria potestat respecte del fill comú". Encara que a la part decisòria solament es refereixi l'Hble. Batlle al règim de guarda i custòdia del fill menor, això s'explica per quant correspon, en seu de mesures provisionals i definitives, decidir el règim de guarda i cura dels fills menors, així com la comunicació amb l'altre progenitor, però la pàtria potestat, excepte els supòsits de privació, esdevé conjunta i, per tant, els drets i deures que dimanen de la mateixa envers els fills menors segueixen vigents vers ambdós progenitors. Consegüentment, i sense perjudici de recordar que la pàtria potestat del fill comú menor d'edat és conjunta entre els progenitors, encara que el règim de guarda o custòdia l'ostenti la mare, no procedeix revocar ni esmenar l'Aute d'instància per a incloure aquest extrem que, en un cas com el present, es desprèn de la Llei.

III.- En segon terme, respecte del règim de comunicació amb el fill menor Castrillo, sol·licita la part recurrent que aquest no es pot deixar a la voluntat del menor, sinó que cal establir un règim de comunicació amb el mateix. Tampoc aquest motiu pot ésser acollit. En efecte, de l'exploració judicial del menor, valorada a la instància, s'extreu que el menor gaudeix d'una maduresa o serenitat que li permet copsar l'existència de la crisi matrimonial entre els seus pares, a la vegada que manifesta que la seva preocupació és seguir amb els seus estudis i que quant als contactes amb el seu pare va palesar la voluntat de tenir aquests contactes però que no volia conviure amb el pare fins que no estigués segur que els problemes d'aquest amb la beguda ja no existeixen. Des d'aquesta òptica d'idees, atesa l'edat del menor, les circumstàncies exposades pel mateix en la seva exploració i, sobretot, la consecució de l'interès del menor, s'ha de mantenir la solució d'instància que, en ares a garantir el restabliment i enfortiment, si s'escau, dels contactes paterno-filials, sigui el fill Castrillo qui impulsi aquestes comunicacions, tot consensuant amb el seu pare les estones i el temps que vol passar amb el mateix, encoratjant aquest Tribunal al menor i al seu progenitor a que procurin el manteniment i desenvolupament de la relació paterno-filial.

IV.- En tercer terme, sustenta el recurrent que la pensió per aliments establerta a favor del fill menor d'edat s'ha de rebaixar, per quant els seus ingressos fluctuen i les despeses de lloguer li comporten 500 euros mensuals, la Sra. M. solament ha demostrat una part dels seus ingressos, la seva consulta, mentre que també treballa a la consulta coneguda com a X., i respecte de les despeses del fill s'han de detraure 40 euros de despeses mèdico-sanitàries, perquè estan cobertes per l'assegurança X. s'han d'aprofitar les activitats del Col·legi X. i s'ha de detraure també la quantitat de 500 euros que s'atribueix al menor en concepte d'hipoteca. En aquest sentit, entén que la pensió d'aliments s'ha de determinar en 600 euros mensuals.

Aquesta Sala ha tingut ocasió de posar de manifest en una doctrina reiterada que la pensió d'aliments s'ha de determinar en funció de la proporcionalitat que s'ha d'establir entre dos paràmetres: per una banda, les possibilitats econòmiques de la persona obligada a prestar els aliments, i, per l'altre, les necessitats del menor, a la qual cosa cal afegir que també s'han de ponderar els recursos econòmics i patrimonials del progenitor que ostenta la guarda i custòdia.

Amb aquestes premisses, ressurt que el pare, malgrat que indiqui que els seus ingressos fluctuen, que presenta impagaments, i que assumeix unes despeses per lloguer de 500 euros mensuals, el cert, com ja exposa l'òrgan judicial d'instància, és que el pare, segons els extractes de X., segons els moviments dels darrers quatre anys, presenta ingressos de més de 750.000 euros (foli 132), la qual cosa evidencia una excel·lent posició econòmica, i més tenint en compte la crisi global que ens envolta, de manera que s'ha de concloure que presenta unes grans possibilitats econòmiques. És obvi que pel fet de tenir unes notables possibilitats econòmiques, això no genera per se l'establiment d'una pensió d'aliments molt més elevada que l'habitual, sinó que aquesta s'ha de ponderar en funció de les necessitats del menor i d'acord a la proporcionalitat indicada. Des d'aquesta òrbita d'idees, encara que el pare insisteix que el menor ha d'aprofitar les activitats del Col·legi X. i que s'han de detraure els 40 euros d'assistència sanitària perquè estan coberts per l'assegurança X. encara que s'admeti aquesta darrera al·legació del recurrent, dels autes s'extreu, per una banda que la necessitat d'habitatge s'inclou dins de les despeses d'aliments i, per tant, dividit entre tres l'import del préstec hipotecari i les despeses de subministre ascendeix a l'import de 500 euros mensuals, a la qual s'han de sumar les despeses d'alimentació en sentit estricte i vestimenta, que el Batlle quantifica en uns 400 euros. I, per l'altra banda, si a les anteriors despeses, se li sumen les despeses d'educació i formació per assistència al Col·legi d'un import de 1.000 euros, i les activitats extraescolars (anglès, tennis, atletisme), per import de 140,75 euros, així com la teràpia psicopedagògica a la que assisteix, per import de 400 euros mensuals, resulta que les necessitats del menor se situen entorn als 2.400 euros. En conseqüència, atès que la mare percep uns ingressos d'uns 3.000 euros mensuals, que els del pare són superiors en més de cinc vegades a aquests, i sense perjudici que en seu de mesures definitives es pugui determinar amb precisió les concretes possibilitats econòmiques d'ambdós progenitors, així com les exactes necessitats del menor, ara, per a determinar les mesures paterno-filials, s'entén com a adequada la contribució del pare amb una pensió d'aliments de 1.200 euros mensuals.

V.- En darrer terme, manifesta que s'ha de suprimir l'obligació d'abonar el 50% de la quota hipotecària i que aquesta ha caducat perquè dictat l'Aute de mesures provisionals en data 16-12-2014 (sic), aquesta petició no s'ha reproduït en la petició de separació conjugal de data 6-12-2013, a la vegada que a la súplica del seu escrit de conclusions demana poder accedir de forma concertada amb la Sra. M. per a poder disposar del seu vehicle i d'altres objectes personals.

Quant a aquesta darrera petició, convé recordar que l'atribució de l'ús del domicili conjugal s'efectua a favor del progenitor que ostenta la guarda i custòdia del menor d'edat i aquest ús esdevé exclusiu, sense que es pugui determinar un ús compartit. Nogensmenys el que s'acaba d'afirmar, si bé no es pot imposar a l'altre progenitor, en aquest cas la mare, que consensuí amb el Sr. B. períodes o estones per a accedir al domicili familiar d'ús de la mare i del fill, sí que es pot establir que els progenitors es posin d'acord en un dia, per tal que el Sr. B. retiri el seu vehicle i els seus objectes personals i que, en defecte d'acord, la franja horària i el dia per a fer-ho es fixi per l'òrgan judicial a quo en execució de les presentes mesures provisionals. Per tant, a excepció de les previsions realitzades, s'ha de refusar la petició d'establir unes franges consensuades per accedir al domicili familiar.

Quant a la contribució al 50% del préstec hipotecari, el recurrent no vol reconèixer el caire comú del bé immoble, de manera que s'hauria de suprimir aquesta contribució al 50% i a més perquè la mateixa ha caducat. Tampoc aquest motiu pot ésser estimat. Així, la resolució d'instància parteix en el seu IV Considerant de l'acreditació de la titularitat formal del xalet i, per tant, i sens perjudici de la prova d'aquest extrem en el procediment de liquidació del règim econòmic matrimonial, la contribució dels progenitors al 50% del préstec hipotecari s'acomoda amb la titularitat acreditada en seu de mesures provisionals i ha de ser mantinguda.

Respecte de la caducitat de les mesures, sosté que l'Aute es va notificar a les parts el 16-12-2014 (sic) i la petició de la contribució al 50% no s'ha reproduït en la petició de separació conjugal formulada per la contrària en data 6-12-2013.

Consta a les actuacions que, en data 20-11-2013, es va dictar Aute que determinava les mesures provisionalíssimes o prèvies, però en el mateix no s'establia (cfr. Foli 113) cap obligació respecte del pagament del préstec hipotecari. Però, en tot cas, consta que ja en data 8-11-2013 s'havien sol·licitat mesures provisionals per la Sra. A.M. les quals foren adoptades per Aute de 13-12-2013, de manera que, abans de perdre la seva vigència, restaren substituïdes per les mesures provisionals adoptades en l'Aute que ara es recorre, de manera que constitueixen les mesures que han de regular la crisi matrimonial en tant es dictin mesures definitives, i sens perjudici de la seva eventual modificació per alteració significativa de les circumstàncies. Afegir també que la demanda de separació, segons refereix la recurrent es va presentar en data 6- 12-2013, i, per tant dins del termini dels 30 dies a comptar des de l'adopció de les mesures prèvies per Aute de 20-11-2013, la qual cosa també impedia la caducitat de les mesures (cfr. Art. 51.2 LQM).

VI.- La desestimació del recurs no justifica la imposició de les costes processals, atesa l'especial natura dels interessos en conflicte.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs interposat per la representació processal del Sr. Catalá contra l'Aute, de data 13-12- 2013, dictat per l'Hble. Batlle i confirmar íntegrament la seva part decisòria. No procedeix efectuar imposició de les costes processals.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-