Major de prevaricació judicial - Recurs Inadmissió Querella - 6000025/2023

Aute

Magistrats

Yves Picod Jaume Tor Porta Marie Conte

Núm. de Rotlle: TSJP 00000043/2023

Núm. de Causa: Procediment Aforats 6000025/2023

AUTE 42-2023

PARTS:

Apel·lant: Sr. Arnau

Advocada: Sra. Gaya

Apel·lats : Querol

Advocat: Sr. Suárez

MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Yves Picod

Magistrats: Sra. Marie Conte

Sr. Jaume Tor Porta

Andorra la Vella, el dia 29 de juny de 2023.

En el recurs d'apel·lació interposat contra l'aute de data 25 d'abril de 2023 dictat pel Tribunal de Corts en la causa de referència, seguida per un presumpte delicte major de prevaricació judicial. Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent el Sr. Yves Picod.

ANTECEDENTS DE FET

I.- RESULTANT: Per escrit presentat en data 7 de març del 2023, el Sr. Arnau, actuant en nom i interès propi, en la seva qualitat d'accionista que era de ORG_6 (per mitjà de la societat familiar ENTITY_3) i membre del seu Consell d'Administració, interposa querella criminal contra Querol com a presumpta autora responsable d'un delicte de prevaricació judicial tipificat als articles 400 i 401 del Codi penal.

La conducta que s'imputa a Querol és que, "presumptament coneixedora dels antecedents i de l'organització per parts d'agents de policia forans, de la remesa d'una base de dades bancàries en seu diplomàtica estrangera. va dictar una resolució judicial injusta per la qual va convalidar a posteriori tot un seguit d'actuacions contràries a dret, i per aquesta conducta el querellant imputa a Querol la comissió dels presumptes delictes majors de prevaricació judicial previstos als articles 400 i/o 401 del Codi penal".

II.- RESULTANT: En l'escrit de querella es refereixen els següents fets, ordenats cronològicament:

13 de març del 2015. S'obren diligències d'investigació a la Fiscalia Especial Contra la Corrupció y la Criminalitat Organitzada d'Espanya (7/2015) per un presumpte delicte de blanqueig de capitals, arran d'un ofici del SEPBLAC que fa referència a l'informe d'inspecció de ORG_2 del 25 de febrer de 2015. Es nomenen als fiscals Villegas i Plana pel seguiment de la investigació.

17 de març del 2015. El Cap de la Fiscalia Especial Contra la Corrupció demana al SEPBLAC el referit informe d'inspecció del 25 de febrer del 2015 i requereix la designació dels inspectors autors i d'un auditor informàtic en funcions d'auxili judicial.

23 de març del 2015. Els fiscals assignats, Villegas i Plana, decreten investigar pel cas que " que los responsables de la entidad bancària hayan puesto en funcionamiento un mecanismo delictivo bajo cobertura de un negocio bancario ". Ensems, requereixen que policies de la ORG_1 facin un bolcat informàtic de la base de dades del banc i les gestions necessàries per a obtenir-ne una còpia íntegra.

23 de març a les 2015 a les 14h14. La ORG_1 via fax, tramet a la Fiscalia Especial Contra la Corrupció una comunicació en la qual la policia espanyola explica que les gestions oficiades ja s'han acomplert; que la base de dades de ORG_2 es troba dipositada a Andorra (BPA); que els tècnics d'ambdues entitats "...tras el intercambio de correos electrònicos que se adjunta..." ja s'han posat d'acord i han convingut el lliurament de la informació requerida mitjançant un disc dur que s'entregarà el dia 24 de març a les 10h- (20 hores més tard) a la seu de l'Ambaixada d'Espanya a Andorra.

24 de març del 2015. Aquest dia, a les 09h35 es personen a l'Ambaixada espanyola a Andorra dos policies nacionals espanyols per a reunir-se amb l'Agregat d'Interior Tamarit i a les 10h04 arriben els dos tècnics informàtics de ORG_4, Manzano i Giner, essent portadors d'un disc dur de gran capacitat. Aquestes cinc persones es queden reunides a l'Ambaixada durant més de 9 hores, concretament fins a les 19h35.

El mateix dia 24 de març del 2015, a les 14h46 (quan ja fa 5 hores que el disc dur es troba a l'Ambaixada en mans de la policia espanyola), arriba a la Fiscalia d'Andorra, via fax, una Comissió rogatòria internacional tramesa per la Fiscalia anticorrupció espanyola amb la petició que "De forma urgent es faci lliurament als funcionaris de Policia Nacional espanyola del material informàtic pertanyent a ORG_2 que es troba dipositat a Andorra.

S'hi afegeix S'adjunta també documentació sobre el consentiment de ORG_2 i comunicacions amb ORG_4 sobre l'objecte del lliurament".

En menys d'una hora, el Ministeri Fiscal llegeix i estudia la documentació i emet un informe adreçat a la Batlle instructora indicant- li que "(...) en relació amb les normes i garanties processals andorranes, procedeix donar lloc a la demanda de cooperació judicial internacional". A les 15h36 incorpora com a document complementari a la CRI la petició de la base de dades per part dels administradors de ORG_2.

Repartida per torn, segons s'indica en la providència del mateix dia 24 de març del 2015, sense precisar l'hora, la CRI és enregistrada sota el núm. 8000010/2015 i la Batlle instructora acorda donar compliment a les diligències que s'interessen. Seguidament, amb la mateixa data i sense indicar l'hora, el Secretari judicial redacta i signa dues diligències de compareixença a la Batllia.

La primera, dels administradors de ORG_4, Manzano i Giner, per la qual autoritzen el lliurament d'una còpia de la base de dades de ORG_2 i en la qual s'indica "Acte seguit es procedeix al lliurament del mencionat disc dur", sense precisar qui lliura a qui, ni de quin disc dur es tracta.

La segona, de Villalba, director de xxx, segons la qual "...lliura en aquest acte el disc dur marca TOSHIBA...amb capacitat de 2 TAMBÉ i amb número de sèrie...." al qual s'ha aplicat un algorisme HANS i el seu resultat.

Seguidament apareix l'aute de la Batlle instructora que convalida tot aquest desgavell. Porta data del mateix dia 24 de març del 2015, tampoc no indica l'hora. La Instructora, després de "...l'examen de la documentació adjunta al present informe... i ...considerant el caràcter urgent..." decideix fer entrega del disc dur a mans d'un inspector de la ORG_1 amb carnet professional núm. xxx. En la diligència següent hi figura la signatura illegible de dit agent de policia.

L'endemà, per ofici de data 25 de març del 2015, la Direcció General de la Policia espanyola dona per complimentats tots els tràmits documentals i fa entrega a la Fiscalia Especial Contra la Corrupció del disc dur que hi figura ressenyat objecte de la CRI.

III.- RESULTANT: que per aute de data 25 d'abril de 2023 el Tribunal de Corts decideix:

"No admetre a tràmit la querella formulada pel Sr. Arnau contra Querol pels presumptes delictes de prevaricació judicial.

Arxivar les actuacions com a Diligències indeterminades, sense fer especial pronunciament sobre les despeses processals".

IV.- RESULTANT: que contra dita resolució interposa recurs d'apel·lació la representació lletrada d'Arnau sol·licitant que es revoqui íntegrament l'aute objecte de recurs i es disposi el seguiment de les prèvies i la pràctica de totes quantes diligències figuren demanades en l'escrit de querella de data 7 de març de 2023.

Exposa bàsicament la part recurrent que l'aute objecte de recurs vulnera l'article 10 de la Constitució i l'article 6 del Conveni europeu de drets humans, perquè "aquesta inadmissió prematura i injustificada de la querella sense que s'hagi practicat cap diligència d'investigació, es tradueix en una denegació de justícia".

V.-RESULTANT: que el Ministeri Fiscal s'oposa al recurs formulat i interessa la íntegra confirmació de l'aute objecte de recurs, per quan considera que l'article 39 del Codi de procediment penal obliga al Tribunal de Corts a inadmetre qualsevol querella en la que els fets relatats no siguin susceptibles de ser subsumits en cap precepte penal o que malgrat la possible aparença delictiva dels fets relatats, aquests no estiguin avalats per cap element racional que els hi doni versemblança, com és el cas.

VI.-RESULTANT: que també s'oposa al recurs formulat la representació lletrada de Querol, i considera que la resolució objecte de recurs és ajustada a dret.

Entén la defensa que els motius de greuge, a banda d'estar mancats d'entitat i rigor, no ofereixen cap element nou que avali racionalment la subsumpció dels fets exposats en cap il·lícit penal.

FONAMENTS DE DRET

I. Sobre el delicte de prevaricació

I.- CONSIDERANT: Segons l'article 400 del Codi Penal, "el batlle o el magistrat que, sabent-ho, dicti una resolució injusta ha de ser castigat amb pena de presó de tres mesos a tres anys i inhabilitació per a l'exercici de càrrec públic fins a dotze anys, sense perjudici que els fets siguin castigats, endemés, d'acord amb altres preceptes d'aquest Codi si, com a conseqüència de la resolució injusta, s'origina o es perllonga la privació de llibertat d'una persona o s'atempta contra altres drets fonamentals".

Aquest delicte, d'inspiració purament espanyola i completament ignorat pel dret francès, necessita una interpretació més precisa amb referència a la jurisprudència de conformitat amb el principi de legalitat. En efecte, "dictar una decisió injusta" és molt subjectiu i relatiu : una decisió justa per una part pot ser injusta per l'altra; es tracta d'un ressentiment, variable per definició. A França, el Tribunal constitucional (entre altres, sent. n° 2012-240 QPC du 4 mai 2012 relativa al delicte d'assetjament moral) va exigir una definició precisa dels comportaments tipificats per respectar el principi de legalitat amb criteris suficientment precisos.

En aquest sentit, per més seguretat jurídica i complir els requisits del principi de legalitat, la jurisprudència andorrana va considerar, amb inspiració de la doctrina penal espanyola, que per valorar si es pot produir o no un delicte de prevaricació judicial, s'haurà d'analitzar si aquella resolució judicial dita "injusta", és arbitrària, ho que significa jurídicament insostenible en consideració de les normes vigents, sense fonament o "mancada de tot fonament racional" (Aute 1-2023, de 4 de gener, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia, TSJP 00000101/2022, causa 6000154/2022).

Precisament, a Espanya; la arbitrarietat és un criteri exprés del article 404 del Codi Penal : "A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años." ha de ser greu e objectiu, suposant una incompatibilitat notòria i manifesta entre la resolució i lo que estableix l'Ordenament Jurídic.

A més, aquest delicte major d'extrema gravetat, dolós per excel·lència, suposa un segon criteri : el jutge ha de ser conscient de dictar una resolució arbitrària, contrària a totes les normes, com ho precisa el text espanyol: "a sabiendas de su injustícia (...)". Per tant, un error, una simple negligència o una mala aplicació del dret en vigor per part del jutge no és suficient per constituir una prevaricació.

Ara bé, en el cas d'autes no hi han indicis aportats pel recurrent en els fets d'autes de tal comportament arbitrari i voluntari per part la Querol en l'execució d'una CRI, com ho demostrarem.

II.- CONSIDERANT: en efecte que de la relació de fets de l'escrit de querella se'n desprèn que el querellant considera que totes les actuacions que donaren lloc al lliurament de forma urgent als funcionaris de Policia Nacional espanyola del material informàtic electrònic pertanyent i relatiu a ORG_2, que es trobava dipositat a la seu de ORG_6 i que constituïa l'objecte de la CRI lliurada per la Fiscalia Especial Contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada al Fiscal General del Principat d'Andorra, foren irregulars per haver-se practicat totes elles abans que la llavors Querol, Querol, dictés l'aute autoritzant l'execució de dita CRI, i que d'aquest fet Querol en tenia cabdal coneixement.

III.-CONSIDERANT: que segons l'escrit de querella, la premsa espanyola va manifesta que la policia espanyola (UDEF) en una "...iniciativa inusual..." s'havia desplaçat a Andorra per obtenir informació relativa a clients de ORG_2 "... con plena colaboración de la Fiscalia andorrana": això és a l'origen de dubtes sobre la legalitat i regularitat de dites actuacions. Per tant, la representació lletrada del querellant, per escrit de data 25 d'octubre del 2018, va demanar a la Batllia accés i coneixement de les actuacions fetes a Andorra en el marc de la Comissió rogatòria CRI 8000010/2015, petició que fou denegada definitivament pel Tribunal Constitucional per aute de data 7 de setembre del 2020.

IV.- CONSIDERANT: arran de la intervenció de ORG_2, els administradors volgueren recuperar la documentació pertanyent a dita entitat que obrava en poder de ORG_4. Com ho manifesta l'aute recorregut, els administradors de ORG_2, per pròpia autoritat, podien perfectament recuperar la base de dades que estava emmagatzemada a Andorra, doncs dita base de dades pertanyia a ORG_2. Com ho menciona també l'aute recorregut, no hi havia cap mesura que ho impedís, i haguessin pogut desplaçar- se ells mateixos o persona per ells autoritzada a Andorra per recuperar dita base de dades.

Però en lloc d'enviar el disc dur per via postal a la seu de ORG_2, per raons de seguretat, varen optar per fer-ho a través de la ORG_1 Central del CNP espanyol, desplaçant-se un Inspector al Principat i fent-se el lliurament del disc dur a la seu de l'Ambaixada espanyol; finalment van triar la via de la comissió rogatòria internacional entre la Fiscalia Especial Contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada d'Espanya i la Fiscalia General del Principat d'Andorra. Aquesta ultima opció finalment escollida explica que per Decret del dia 23 de març del 2015, dictat en el marc de les Diligencies de Investigació 7/15, els fiscals acordessin Requerir als funcionaris policials de la UDEF-BLA per la obtenció de una copia íntegra de la base de dades de la entitat "BANCO MADRID SAU".

Així, per providència de 24 de març del 2015, Querol acordà el compliment de la CRI i la seva devolució, un cop complimentada, a l'autoritat exhortant. El mateix dia, varen comparèixer a la Batllia els Srs. Manzano i Giner els quals, a la vista de la petició de la Fiscalia Anticorrupció de Madrid i l'autorització signada pels administradors de ORG_2, autoritzaven que fos lliurada còpia de la base de dades transaccional històrica de ORG_2 de la que eren dipositaris a través d'Querol. Va també comparèixer a la Batllia el Sr. Villalba, director de sistemes de Querol, i va lliurar el disc dur.

Per aute de la mateixa data 24 de març del 2015, Querol autoritzà la entrega en mà a l'Inspector de la ORG_1 central del disc dur a fi que trametés a l'autoritat exhortant l'execució de la comissió rogatòria, constant diligència que, acte seguit, es procedí a retornar les actuacions al Jutjat exhortant.

V.- CONSIDERANT: No existeixen en el cas d'autes indicis suficients per estimar que Querol titular de la Secció hagués avalat voluntàriament i de forma arbitrària una CRI irregular.

En efecte, Querol va executar una comissió rogatòria internacional sobre la base de les previsions de la Llei de cooperació penal internacional i el Conveni europeu de cooperació judicial en matèria penal de 1959, en relació amb una petició de cooperació penal sobre els delictes de blanqueig.

Com insisteix el Ministeri Fiscal en el seu escrit, "no consta que hi hagi hagut cap incident d'oposició a la mateixa sinó més aviat al contrari, doncs el titular de les dades de ORG_3 ara controvertides autoritzà les dites actuacions (no ens oblidem que era una entitat bancària espanyola que tindria part de les seves dades a Andorra i, per tant, fora de l'abast dels seus supervisors bancaris nacionals i de la resta d'autoritats competents)".

Subsidiàriament, observem que cal esperar quasi vuit anys desprès de la CRI, per a que el comportament de Querol en l'execució de la CRI fos objecte de la suspició d'haver actuat amb evidència i de manera arbitrària, en violació flagrant de les normes jurídiques.

Per tant, l'aplicació de l'article 39 del Codi de procediment penal en el sentit establert per la consolidada jurisprudència de la Sala Penal, determina que la querella formulada per la representació lletrada del Sr. C. hagi d'ésser inadmesa.

VI.- CONSIDERANT: Convé confirmar la no admissió a tràmit de la querella interposada contra Querol i l'arxiu de les actuacions com a diligències indeterminades, sense fer especial pronunciament sobre les despeses processals, en no haver-se generat.

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

DECISIÓ

La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, en nom del poble andorrà, decideix:

1.- DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació lletrada del Sr. Arnau, contra l'aute de data 23 d'abril de 2023 dictat pel Tribunal de Corts.

2.- CONFIRMAR l'aute recorregut.

3.- No fer especial pronunciament en matèria de despeses processals causades en aquesta segona instància.

Aquest Aute és ferm i executiu.

Així, per aquesta nostra resolució, definitivament jutjant, ho manem i signem.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Penal

Rotlle núm. TSJP-0000043/2023 Causa núm. 6000025/2023

AUTE 49-2023

Andorra la Vella, disset de juliol del dos mil vint-i-tres.

I.- RESULTANT: l'expedient amb número de rotlle TSJP- 0000043/2023, en el marc del recurs d'apel·lació interposat per la representació lletrada del Sr. Arnau contra l'aute dictat pel Tribunal de Corts en data 25 d'abril de 2023.

II.- RESULTANT: que en data 29 de juny del 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia dictà l'Aute núm. 42-2023, amb el següent considerant:

"VI.- CONSIDERANT: Convé confirmar la no admissió a tràmit de la querella interposada contra dita magistrada i l'arxiu de les actuacions com a diligències indeterminades, sense fer especial pronunciament sobre les despeses processals, en no haver-se generat".

I la següent part dispositiva:

"1.- DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació lletrada del Sr. Arnau, contra l'aute de data 23 d'abril de 2023 dictat pel Tribunal de Corts.

2.- CONFIRMAR l'aute recorregut.

3.- No fer especial pronunciament en matèria de despeses processals causades en aquesta segona instància".

III.- RESULTANT: que per escrit de data 4 de juliol de 2023 la representació lletrada de Querol, formula petició d'aclariment i rectificació respecte al VI.- CONSIDERANT i respecte a la part dispositiva de la resolució de la Sala penal de data 29 de juny de 2023, en el sentit d'indicar si efectivament s'ha produït un error material en l'esmentada resolució, respecte al fet que no es fa especial pronunciament en matèria de despeses processals causades pel recurs, quan la petició de recurs va ser íntegrament desestimat per dita resolució de la sala penal.

Exposa la representació lletrada de Querol que l'error material deriva del fet que la sala penal ha considerat que no s'havien generat despeses processal, quan de fet sí que s'han generat, en ser preceptiva la intervenció d'advocat en els processos penals i en haver de contractar Querol els serveis d'advocat a fi de contestar al recurs formulat pel Sr. C.

I.- CONSIDERANT: que d'acord amb l'article 9 del Codi de Procediment penal que preveuen "Amb caràcter general, en tots els processos penals és preceptiva la defensa i l'assistència tècnica prestades per un advocat. No obstant això, la intervenció de l'advocat és facultativa en els processos penals que se segueixen per contravencions penals".

En aquest sentit, l'article 199 del Codi de Procediment penal disposa "El recurs d'apel·lació ha d'interposar-se dins els 15 dies següents al de la notificació de la resolució contra la qual es recorre, davant el mateix tribunal que l'ha dictat, mitjançant un escrit signat per un advocat i acompanyat de les còpies literals necessàries per al Ministeri Fiscal i per a cada part del procés a qui l'estimació del recurs pugui afectar, que seran considerades part recorreguda", per tant, es fa necessari constatar d'una banda, que és imprescindible la defensa i assistència tècnica per part d'advocat per tal de procedir a la contesta d'un recurs d'apel·lació, i d'una altra banda, que la sala penal va cometre un evident error material quan va considerar que no s'havien generat despeses processals. En realitat i a diferència del procediment davant del Tribunal de Corts, sí que s'havien generat despeses per la part recorreguda.

En conseqüència i en seguiment de l'article 182 del Codi de Procediment Penal que disposa que: "El tribunal pot, dins del termini de cinc dies a partir de la notificació, rectificar qualsevol equivocació material, aclarir conceptes confusos o suplir eventuals omissions que s'observin en la sentència. Els errors materials manifests i els aritmètics poden ser rectificats en qualsevol moment", cal procedir a rectificar l'error material constatat al VI.- CONSIDERANT i a la part dispositiva de l'Aute núm. 42-2023 de data 29 de juny de 2023, el qual quedarà redactada com segueix:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Penal

""VI.- CONSIDERANT: Convé confirmar la no admissió a tràmit de la querella interposada contra dita magistrada i l'arxiu de les actuacions com a diligències indeterminades, i condemnar a la part apel·lant al pagament de les costes processals generades pel present recurs, inclosos honoraris d'advocat".

I la següent part dispositiva:

"1.- DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació lletrada del Sr. Arnau, contra l'aute de data 23 d'abril de 2023 dictat pel Tribunal de Corts.

2.- CONFIRMAR l'aute recorregut.

3.- Condemnar a la part apel·lant al pagament de les costes processals generades pel present recurs, inclosos honoraris d'advocat.

VISTA la legislació vigent aplicable al present cas,

La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra.

DECIDEIX

1.- Rectificar l'error material observat a l'aute núm. 42-2023 de data 29 de juny de 2023, d'acord amb l'exposat en el I CONSIDERANT de la present resolució.

2.- Notificar la present resolució judicial a les parts interessades i al Ministeri Fiscal.

Aquest Aute és ferm i executiu.

Així per aquesta nostra resolució, ho acordem, manem i signem.