Mesures provisionals: atribució ús domicili familiar i guarda i custòdia de la filla menor comuna (5000584/2021)

Aute

Magistrats

Alexandra Cornelia Sola Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000055/2022 ORIGEN: 5000584/2021 - 00

NIG: 5300542120210002865

PARTS:

Apel·lant: Sr. Cano

Representant: Sra. Romeu

Advocat: Sr. Morillo

Apel·lat: Sr. Castilla

Representant: Sr. Galan

Advocat: Sr. Azorin

Part : MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: Mesures provisionals: atribució ús domicili familiar i guarda i custòdia de la filla menor comuna

AUTE 163-2022

Andorra la Vella, el 23 de novembre del 2022. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Alexandra Cornella Sola, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 29 de novembre de 2021, la senyora Castilla interposà demanda de mesures provisionals contra el senyor Cano, tot sol·licitant li fos atribuïda la guarda i custòdia de la filla menor ENTITY_10; l'ús del domicili familiar amb el seu parament i mobiliari; la imposició al senyor Cano del pagament d'una pensió d'aliments d'un import de 550 EUR mensuals; un règim de contactes paternofilials consistents en caps de setmana alterns de divendres des de les 19 hores a diumenge fins a les 20h30, recollint-la i retornant-la al domicili matern, meitat de les vacances escolars repartits entre els progenitors en anys parells i senars, el dia del pare i del seu aniversari i onomàstiques, respectant els horaris de la menor, i el repartiment per anualitats de l'aniversari de la menor entre els pares; i la imposició al progenitor del pagament de les costes processals amb inclusió dels honoraris d'advocat i procurador.

2.- El dia 14 de gener de 2022 es va celebrar l'audiència d'ambdues parts assistides de les seves respectives representacions lletrades i del Ministeri Fiscal. No s'assolí cap acord i el Batlle d'instància, per Aute de data 17 de gener de 2022, adoptà les mesures urgents consistents en atribuir el domicili conjugal al senyor ENTITY_4; la guarda i custòdia de la menor a la seva mare; l'establiment d'una pensió per aliments a càrrec del pare a raó de 350 EUR mensuals i la distribució de les despeses extraordinàries entre els progenitors a raó de 60% a càrrec del pare i 40% a càrrec de la mare; i un concret règim de visites del progenitor amb la menor.

3.- En data 14 de febrer de 2022, el Batlle d'instància dictà Aute amb, entre altres, la següent part dispositiva:

"Primer.- Adoptar les següents mesures provisionals amb caràcter general:

Guarda i custòdia de la menor Bonet, a favor de la progenitora la Sra. Castilla.

Atribució del domicili familiar a la Sra. Castilla.

Fixar una pensió d'aliments a càrrec del Sr. Cano per un import de TRES-CENTS CINQUANTA EUROS (350,- EUR) mensuals, així com la contribució al pagament de les despeses extraordinàries en la proporció del 60% a càrrec del progenitor i el 40% a càrrec de la progenitora.

Establir un règim de visites a favor del progenitor consistent en: (i) caps de setmana alterns dels divendres a les 19 hores als diumenges a les 20:30 hores i (ii) dues visites intersetmanals a dur a terme, llevat d'acord amb els progenitors, els dimarts i els dijous de 10 hores a 14 hores. On el progenitor haurà de recollir i retornar la menor al domicili familiar, atribuït a la Sra. Castilla.

Pel què fa a les vacances escolars de carnaval, setmana santa, estiu, etc es repartiran per meitats corresponent la primera meitat d'aquests períodes al progenitor els anys parells i la segona els anys senars.

Segon.- No efectuar especial pronunciament en matèria de costes processals."

4.- Contra l'esmentada resolució ha interposat recurs d'apel·lació la representació processal del senyor Cano, en base a considerar, a mode de síntesi, que és el seu representat el que es troba en situació de vulnerabilitat econòmica que ha de comportar que li sigui atribuït a ell l'ús del domicili familiar i que gaudeix de les mateixes habilitats i aptituds per ocupar-se de la menor que la seva mare, tot i que en cap moment sol·licita de forma expressa que li sigui atribuïda a ell la guarda i custòdia de la filla menor comú, entén que en haver-se atribuït a la mare, l'Aute ha incurrogut en discriminació per raó de sexe, ja que considera que se li ha atribuït pel simple fet de ser dona. Demana que no es faci cap especial imposició de les costes generades en el present procediment.

5.- El Magnífic Ministeri Fiscal, tot i compartir amb la part recurrent la manca de motivació de la resolució d'instància, s'oposa al recurs interposat en considerar que la decisió de la resolució recorreguda és adequada als interessos de la menor, tot considerant que la mateixa és ajustada a dret.

6.- La representació processal de la senyora Castilla s'oposa al recurs d'apel·lació articulat de contrari i demana la seva confirmació amb imposició de les costes al senyor Cano, inclosos els honoraris d'advocat i procurador.

7.- Per Aute de data 26 d'octubre de 2022, es van desestimar les pretensions probatòries interessades per la senyora Castilla en aquesta alçada.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- En relació a l'atribució de la guarda i custòdia de la menor Bonet, nascuda el XXXX, cal posar de relleu que malgrat la representació processal del senyor Cano considera que la mateixa es va atribuir a la senyora Castilla pel simple fet de ser dona i que per això la resolució incorre en discriminació per raó de sexe, la part recurrent no efectua cap petició expressa en relació a la seva atribució. Ni sol·licita que li sigui atribuïda a ell mateix ni tampoc que s'estableixi una guarda i custòdia conjunta entre ambdós progenitors. Per tant, aquest greuge haurà de decaure.

Tot i així, a títol "d'obiter dicta", com a argument de reforç, la Sala no pot més que confirmar la decisió continguda en la resolució. I no perquè la senyora Castilla sigui dona, sinó perquè la salvaguarda de l'interès de la menor, que ja s'ha dit en reiterades ocasions que és el que cal protegir, ens aboca a la mateixa solució. Perquè cal preservar l'estabilitat de la Bonet que només té dos anys i havent conviscut des de la separació dels progenitors amb la seva mare, en aquest moment processal de mesures de caràcter provisional procedeix mantenir aquest règim fins que, en el seu cas, el resultat de les proves que es practiquin en el procediment principal aconsellin la seva modificació per un altre que li resulti més adequat.

Segon.- En mantenir-se l'atribució de la guarda i custòdia de la menor a la seva mare procedirà atribuir-li també l'ús del domicili familiar, més adequat per cobrir les necessitats de l'infant.

I això sense perjudici del resultat de la prova que en el seu dia es derivi del procediment principal, donat que en el marc del present procediment de mesures provisionals, el senyor Cano no ha acreditat la vulnerabilitat econòmica que afirma que li ocasionaria el fet d'haver de llogar un altre domicili. En efecte, el senyor Cano no ha acreditat el nivell dels seus ingressos, tot i disposar només ell d'aquesta prova. Noti's que no acredita la realitat comptable del seu negoci ni, en el seu cas, la titularitat d'altres unitats immobiliàries com sembla derivar-se de la documentació obrant en autes. I això sense perjudici de què tampoc ostenta la guarda i custòdia sobre els altres dos fills menors als que fa referència, donat que segons es deriva de la documentació que obra en autes la mateixa l'ostenta la seva mare

Tercer.- En conseqüència, donada l'atribució de la guarda i custòdia de la menor a la seva mare i la manca d'acreditació de la realitat econòmica del senyor Cano front a l'acreditació del salari que percep la senyora Castilla, procedeix que la Sala confirmi l'atribució de l'ús del domicili conjugal a la mateixa.

En aquest sentit ens hem pronunciat, entre altres, de la nostra Sentència de 17 de juny de 2020, rotlle 349/2019:

"L'article 56 de la LQM estipula que l'ús del domicili familiar es determina "a manca d'acord, tenint en compte el cònjuge més necessitat i l'interès dels fills".

Quant a les situacions de conflicte que puguin existir en relació als dos béns jurídics protegits per aquest precepte (consort més necessitat de protecció vs interès dels fills) hem declarat: "aquest redactat s'ha de posar necessàriament en relació amb l'article 3.1 de la Convenció sobre els Drets de l'Infant que disposa el següent: "En totes les decisions que afectin els infants, preses per institucions públiques o privades de protecció social, tribunals, autoritats administratives o òrgans legislatius, una consideració primordial ha d'ésser l'interès superior de l'infant". L'atribució del domicili familiar afecta indiscutiblement els drets del fill menor dels litigants, tota vegada que vivia en ell abans de la marxa produïda al mes de juliol de 2012. Per tant, escau fer aplicació de l'instrument internacional esmentat en tractar-se d'una norma amb valor normatiu superior, considerant aquesta Sala que els interessos del menor han de prevaldre per sobre d'aquells del Sr. Z". (Sentència de 16-9-2013, rotlle TSJC-288/12).

En el supòsit examinat ponderant-se la situació econòmica més precària de la mare en relació amb la del pare i el fet de que la mateixa ostenti la guarda i custòdia de les filles menors, l'ús del domicili familiar que amb caire provisional ha estat decidit en la instància ha de veure's ratificat en aquesta alçada."

Per tant aquest greuge també ha de decaure.

Quart.- Malgrat la desestimació del recurs d'apel·lació interposat, la naturalesa de les qüestions objecte del debat s'oposen a què s'efectuï una especial imposició de les costes ocasionades en aquesta alçada, de conformitat amb reiterada doctrina d'aquesta Sala.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

Primer.- DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal del senyor Cano contra l'Aute dictat pel Batlle d'instància en data 14 de febrer de 2022, que confirmem.

Segon.- NO FER especial imposició de les costes generades en aquesta alçada.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquest nostre Aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.