Mesures provisionals (5000178-2016)

Aute

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000352/2016 ORIGEN: 5000178/2016 - 00

NIG: 5300542120160001469

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 20 de desembre del 2016.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i els M.I. Srs Magistrats Vincent Anière i Carles Cruz Moratones, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En data 27 d'abril del 2016 la Sra. Capellà va sol·licità l'adopció de mesures provisionals relatives a la pàtria potestat, el règim de guarda i custòdia dels menors A1 i A2, el repartiment de les vacances escolars, així com la fixació de la contribució dels progenitors en despeses dels fills, en el marc de la demanda presentada per la Sra. Capellà pel procediment previst a l'article 63 de la Llei qualificada del matrimoni.

II.- L'Hble. Batlle va dictar Aute, de data 13 de maig del 2016 amb la següent part decisòria: "DECIDEIX : " No donar lloc a la demanda de mesures provisionalíssimes sol·licitada per part de la Sra. Capellà en data 10 de maig del 2016."

III.- En data 30 de maig del 2016 la Sra. Capellà va formular recurs contra la resolució d'instància i, en data de 26 de setembre del 2016, va presentar escrit de conclusions, en mèrit del qual, demana la revocació en part de l'Aute dictat.

La part recorreguda va presentar escrit de contesta a les conclusions, de data 3 de novembre del 2016, en virtut del qual s'oposava al recurs i demanava la íntegra desestimació del mateix, així com la ratificació de l'aute de data 13 de maig del 2016.

El Mgfc. Ministeri Fiscal va presentar escrit, de data 17 de novembre del 2016, en el que donava per reproduït el seu escrit de 29-09-2014, i en el que no s'oposava al recurs, interessant l'estimació del mateix.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- La Sra. Capellà fonamenta el seu recurs contra l'Aute de 13-05-2016 en els següents motius.

En primer terme, entén que es va sol·licitar l'adopció de mesures provisionalíssimes respecte dels aliments del fills (pagament al 50% de les despeses ordinàries i extraordinàries generades pels fills) es va fer com a mesura cautelar fins a la resolució definitiva i l'Aute ho va denegar, això contravé que l'obligació d'aliments dels dos progenitors és incondicional. Afegeix que no li correspon provar si pot o no atendre les despeses dels dos fills comuns, encara que les sufraga íntegrament davant l'actitud del pare de no pagar res des de novembre de 2015. Si el pare no té mitjans econòmics, els ha de trobar per tal que els fills tinguin les seves necessitats cobertes, de manera que els aliments prevalen per sobre de les necessitats i despeses del propi progenitor.

Per tant, sustenta que s'ha de condemnar al pare a abonar les despeses ordinàries i extraordinàries des de la data en que es va formular la pretensió (10-05-2016) i ha de ser creditor a la imposició de les costes processals si el tribunal aprecia mala fe.

El Mgfic. Ministeri Fiscal es va mostrar d'acord amb el recurs interposat i acceptava la determinació de la contribució al 50% de les despeses ordinàries i extraordinàries dels fills des de la data de la petició.

II.- La resolució de la present controvèrsia exigeix partir de les següents consideracions.

En primer lloc, el règim de guarda i custòdia compartida comporta un seguit d'avantatges pels menors que ja hem tingut ocasió de posar de manifest en altres resolucions. Així, a la nostra sentència de data 28 d'abril del 2016 hem exposat que "En el sentit indicat, hem posat de relleu que el règim de guarda i custòdia compartida, en l'ampli ventall de situacions que poden trobar cobertura sota aquesta denominació nominal, presenta clar avantatges. No hi ha dubte que aquest sistema de guarda presenta grans avantatges per l'evolució i el desenvolupament del menor en aquelles situacions de ruptura familiar, de manera que s'evita els coneguts com a "conflicte de lleialtats" dels menors respecte dels seus pares.

Per altra part, aquest règim afavoreix la comunicació dels pares entre sí i permet conceptuar la ruptura matrimonial com una situació en la qual, a diferència d'altres sistemes jurídics, no hi ha vencedors ni vençuts, ni culpables ni innocents, a la vegada que serveix per posar en relleu el repartiment equilibrat dels deures que es deriven de les relacions paterno i materno filial com quelcom natural i consubstancial, així com s'afavoreix en els fills el principi de la igualtat de sexes.

Des d'una òptica enumerativa dels efectes beneficiosos de la guarda i custòdia compartida, es poden enunciar:

Es garanteix als fills la possibilitat de gaudir de la presència d'ambdós progenitors, malgrat la ruptura familiar, de forma que es tracta del model que més s'acosta a la situació prèvia a la crisi.

Evitació de conseqüències negatives en els menors (culpa, negació, temor, lleialtat).

Major acceptació de la nova situació per part dels fills, que evita actituds de manipulació dels pares en relació als fills.

Garanteix que els pares puguin seguir amb l'exercici dels drets i deures de la responsabilitat parental i puguin participar en les millors situacions d'igualtat pel desenvolupament i creixement dels seus fills.

No es qüestiona la idoneïtat i habilitat parental dels progenitors, alhora que els obliga a cooperar necessàriament per adoptar acords en benefici del fill, la qual cosa es tradueix en un exemple positiu pels menors.

Existeixen informes internacionals en aquesta matèria que recomanen els efectes favorables de la custòdia compartida, sobretot quan va acompanyada d'un règim de mediació familiar i de programes d'educació parental (Cfr. l'informe de la Divisió 16 de la American Psychological Association front a la Comisión USA de Bienestar Infantil y Familiar (1995), l'informe Bauserman -Child Adjustment in Joint-Custody Versus Sole- Custody Arrangements: A Meta-Analytic Review (2002)-, l' Informe Kelly - Children's adjustment in conflicted marriage and divorce. A decade review of Research (2000)-i el document Bailly -Etat des connaissances scientifiques sur la résidence alternée (2002)-).

Però, en tot cas, s'ha de partir que per a l'establiment de la guarda i custodia compartida s'ha d'atendre a una sèrie de paràmetres, com són l'edat dels fills, el seu horari professional, la proximitat dels llocs de residència, el comptar amb un domicili adequat per a atendre les necessitats dels fills, el temps lliure o de vacances, l'opinió dels fills o altres criteris semblants.

I resulta adient també exposar que el règim de guarda i custodia compartida no es pot refusar sempre que existeixi conflictivitat entre els progenitors, sinó que cal que aquesta conflictivitat sigui extrema, entesa aquesta com a maltractaments o situacions de violència de gènere o domèstica.

Segons reiterada jurisprudència d'aquesta Sala resulta la supremacia de l'interès del menor com a paràmetre essencial per a la determinació dels règims de guarda i per així possibilitar el desenvolupament essencial del menor, com així ho disposen els Tractats Internacionals (art. 3 Convenció sobre els drets del nen de 1989).

En definitiva, l'aplicació del règim requerirà la ponderació de les circumstàncies de cada cas, com l'edat dels fills, l'horari laboral o professional dels progenitors, la proximitat del lloc de residència d'ambdós progenitors, la disponibilitat d'una residència adequada per als fills, el temps lliure, l'opinió dels menors i altres similars".

Així mateix, s'ha tingut ocasió també de posar de relleu que si bé aquest interès superior del menor és el paràmetre preferent per a resoldre l'atribució de la guarda i custòdia, s'ha d'aplicar de manera curosa i subordinada a la protecció jurídica de la persona i dels seus drets de la personalitat i s'ha de valorar en funció de la prova practicada a les actuacions".

I, per altra part, cal assenyalar que el règim de guarda i custòdia compartida no significa l'exclusió de l'abonament de pensions d'aliments per part dels progenitors (cfr. la nostra sentència dictada en el rotlle 38/12 de data 31 de juliol del 2012.), sinó que per procurar que el menor gaudeixi d'unes possibilitats similars a les existents abans de la crisi familiar, s'han d'analitzar els recursos i ingressos de cada progenitor i en funció de l'anàlisi proporcional del binomi ingressos/necessitats s'han d'establir, si s'escau, les oportunes pensions d'aliments.

En segon lloc, el deure d'aliments a favor dels fills menors d'edat s'imposa a la major o menor dificultat per a donar-li compliment o del grau de reprovabilitat en la seva falta d'atenció. Pels casos en els que el progenitor, ateses les seves necessitats més peremptòries, no tingui mitjans, caldrà sempre establir un mínim per a subvenir a les despeses més imprescindibles. Només amb caràcter molt excepcional i de manera temporal i restrictiva es podrà suspendre l'obligació (supòsits de pobresa absoluta o quan el compliment de l'obligació el deixaria en l'absoluta indigència).

I, en tercer lloc, cal partir que en el present cas la Llei Qualificada del matrimoni, modificada per la llei 3/2012, de 19 d'abril, en la seva Exposició de Motius anuncia les finalitats cercades per la reforma: "Per això ha semblat necessari regular de bell nou el procediment de l'article 63, amb la finalitat de fer possible l'adopció ràpida de mesures per regular provisionalment aspectes com l'ús del domicili conjugal, la guarda i custòdia dels fills menors, o l'atribució de pensions alimentàries, mentre es tramita la separació. Aquest nou procediment està guiat pels principis d'oralitat i immediatesa, i té com a acte central una compareixença conjunta de les parts davant del batlle.

Es tracta d'una innovació important, que ha de permetre una reducció molt substancial del termini d'adopció de les mesures provisionals, al qual s'ha volgut donar una gran flexibilitat per tal que el batlle pugui protegir amb celeritat els interessos que ho necessitin i evitar situacions de desemparament.

Ha semblat oportú aprofitar aquesta modificació de la Llei qualificada del matrimoni per aportar petites addicions puntuals a alguns altres dels preceptes que regulen aspectes processals. Així, s'introdueix a l'article 51.1 un nou element en el ventall de mesures que pot adoptar el batlle amb caràcter provisional, concretament la prohibició a un cònjuge d'entrar en contacte amb l'altre o amb els propis fills. S'introdueix també un nou apartat a l'article 61, per tal de preveure expressament la possibilitat que els cònjuges presentin una demanda conjuntament quan es tracta de procediments de mutu acord, tal com ja s'estava fent a la pràctica. Finalment, es creen dues noves disposicions addicionals; la primera té per objecte introduir una mínima regulació en la pràctica de la prova, i facilitar-la en determinats supòsits, mentre que la segona compleix l'objectiu d'estendre el procediment de mesures provisionals regulat per la Llei a l'adopció de mesures en relació amb els fills comuns de persones que no estan unides per matrimoni ni per una relació estable de parella".

I la referida llei introdueix una disposició addicional segona en la que es permet, a instància de part, que les mesures previstes als articles 62 i 63 puguin ser aplicades a les persones no casades o que no acreditin una unió estable de parella i als seus fills.

En el cas que ara ens ocupa, la part defenent es va mostrar d'acord en el seu escrit de contesta a la demanda (foli 84) a contribuir al 50% de les despeses, ordinàries i extraordinàries, que es generin al marge de la manutenció estricte.

En la compareixença de data 10-05-2016 la recurrent va demanar amb caire provisionalíssim (sic) el pagament del 50% de les despeses ordinàries a càrrec de la part defenent i aquesta es va oposar, tot adduint que l'agent ja disposa de recursos econòmics suficients. Per la seva part el Ministeri Fiscal es va mostrar d'acord amb la pretensió.

III.- Arribats a aquest estadi, i en atenció a les consideracions prèvies, el recurs ha de ser acollit. En efecte, malgrat la denominació de la pretensió (que no és una mesura provisionalíssima, sinó una pretensió adreçada a regular les relacions entre els progenitors i els fills mentre dura la pendència del procés, i a les que resulta d'aplicació l'article 63 LQM), l'Hble. Batlle la denega per entendre que, d'acord amb l'article 51, s'ha d'apreciar la necessitat i urgència del cas i en funció d'això disposar les mesures que consideri oportunes. I conclou que no s'ha acreditat la situació de necessitat que justificaria la mateixa, ja que la ara recurrent no ha acreditat que no pugui fer front a les despeses ordinàries fins a la resolució definitiva.

Però la lectura dels articles 51 i 63 LQM condueixen a una interpretació diversa. En efecte, l'article 51.1 disposa que "1. La jurisdicció civil, a instància del cònjuge que ha formulat demanda de nul·litat, de separació o de divorci, o que es proposi formular-la, apreciant la necessitat i la urgència del cas i tenint en compte els interessos familiars més necessitats de protecció, pot disposar les mesures provisionals que consideri oportunes en relació amb la separació dels cònjuges, amb l'atribució de l'ús de l'habitatge familiar i, oït el Ministeri Fiscal, amb la guarda i cura dels fills menors d'edat i el règim de visites, amb la contribució dels cònjuges a les càrregues del matrimoni i a les despeses extraordinàries dels fills, i la fixació de la pensió per als fills. L'òrgan jurisdiccional pot igualment prohibir a un dels cònjuges entrar en contacte amb l'altre o amb els propis fills, en cas de perill greu per a la seva integritat física o psicològica".

Aleshores, s'ha de diferenciar entre les mesures provisionals que no requereixen l'acreditació de cap situació d'urgència o de necessitat, sinó que s'adrecen a protegir els interessos dels menors i fixar unes mesures en tant es desenvolupa el procediment principal que clourà amb les mesures definitives, i aquelles contemplades a l'article 64 LQM, que sí que requereixen la situació d'urgència o de necessitat i que s'adopten inaudita parte ("En casos de necessitat o urgència, i a demanda expressa de part, el Batlle pot adoptar les mesures de tipus personal previstes a l'article 51, i acordar els auxilis econòmics imprescindibles, abans de donar trasllat de la demanda a l'altra part o en qualsevol moment posterior a aquest i anterior a la compareixença") i, en tot cas, abans de la compareixença.

En el cas que ens ocupa, es va celebrar la compareixença, en la que es va efectuar aquesta pretensió, a la que es va oposar la part defenent i, al tractar-se d'una mesura que tracta de pal·liar l'interinatge fins al dictat de les mesures definitives, no cal l'acreditació de cap situació de necessitat ni d'urgència, sinó que aquestes han d'anar referides a les mesures demanades abans d'interposar la demanda o a aquelles adoptades inaudita parte; cap dels supòsits en els que ens trobem en el present cas.

En conseqüència, s'ha de donar lloc a l'adopció de la mesura demanada consistent en que amb caire provisional (i no provisionalíssim com sol·licita erròniament l'agent) s'estableixi l'obligació del Sr. Canales de satisfer el 50% de les despeses ordinàries generades pels menors des del dia 10-05-2016.

IV.- Malgrat trobar-nos en un procediment de família en el que no s'estableix condemna a les costes processals, s'ha de diferenciar quant l'oposició a les pretensions rau en extrems diferents als de contingut patrimonial i aquests darrers. En el present cas, la part defenent sense cap justificació raonable s'ha oposat a fer front al 50% de les despeses ordinàries que generen els seus fills menors, de manera que s'escau efectuar imposició de les costes processals de la primera instància.

Quant a les de segona instància, l'èxit del recurs justifica la no imposició de les mateixes.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

ESTIMAR el recurs interposat per la Sra. Capellà contra l'Aute, de data 13- 05-2016, i revocar la seva part decisòria, de manera que acordem com a mesura provisional i fins a l'adopció de les mesures definitives el pagament del 50% de les despeses ordinàries dels fills menors a càrrec del Sr. Canales i des de la data de 10-05-2016. Procedeix imposar a la part defenent, el Sr. Canales, les costes processals de primera instància i no efectuar imposició de les d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-