AUTE INCIDENT NUL·LITAT D'ACTUACIONS: no vulneració del dret fonamental a la jurisdicció. Especial referència a la diferència entre la pena complementària de l'article 38 del Codi Penal i la pena principal prevista a l'article 377.3 del Codi Penal (TSJP-0000053/15)

Aute

Magistrats

Yves Picod Marie Conte Fátima Ramírez Souto

Núm. de Causa: 4400026/2010 Núm. de Rotlle: TSJP-0000053/2015

AUTE 13-2016

PARTS:

Recorrent: Sr. Espada

Advocat: Sra. Salamanca

Recorregut: Mgfc. MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: M. I. Sr. Yves Picod

Magistrats: M. I. Sra. Marie Conte

M. I. Sra. Fátima Ramírez Souto

Andorra la Vella, vint-i-dos de febrer del dos mil setze.

En l'incident de nul·litat d'actuacions, interposat per la representació processal del Sr. Espada, contra la sentència de data 22 de gener del 2016 (2- 2016) dictada per aquest Tribunal Superior de Justícia, Sala Penal, en la causa i rotlle de referència.

És ponent el M. I. Sr. Yves Picod, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

I.- RESULTANT: que la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia va dictar sentència de data 22 de gener del 2016, per quina decideix:

"1.- Desestimar el recurs interposat per la representació lletrada de Espada.

2.- Revocar parcialment la sentència dictada pel M.I. Tribunal de Corts en data 28 de juliol del 2015 en la causa de referència, modificant la indemnització en concepte de responsabilitat civil imposada al Sr. Espada de 3.000 euros a 2.000 euros en reparació del perjudici moral sofert per Galan.

3.- Confirmar tots els pronunciaments de la sentència recorreguda que no hagin estat modificats per aquesta resolució.

4.- Declarar d'ofici les despeses processals causades pel recurs."

II.- RESULTANT: que contra la dita sentencia la representació lletrada del condemnat Espada formula un incident de nul*litat d'actuacions. En particular:

- Sosté que es va processar a Espada per un delicte menor de l'article 377.1 del Codi Penal, i no pas per un delicte de l'article 377.3, considerant que les escoltes han estat nul*les.

Afegeix que els informes del Cap d'Informàtica vulneren el dret a la intimitat i al secret de les comunicacions ja que, malgrat les fitxes personals malgrat són relatives a terceres persones, estan consultant la fitxa del Sr. P. de les consultes que ha mirat. Per tant, s'ha produït una vulneració del dret al secret de les comunicacions, previst a l'article 15 de la Constitució. i del a la intimitat, previst a l'article 14 de la mateixa.

Essent nul l'aute de data 26 de març del 2010 dictat per l'Hble. Batlle instructor, per infracció de l'article 15 de la Constitució en la seva vessant de dret al secret de les comunicacions, la conseqüència és la nul*litat dels successius autes de pròrroga i ampliació de les escoltes telefòniques acordades.

Considera també que s'ha de declarar no ajustada a les exigències constitucionals i legals la ingerència telefònica, i sent l'única prova directa valorada, s'ha d'absoldre al Sr. P. del delicte del que venia sent acusat.

Estima per altra part que s'ha vulnerat el seu dret a la jurisdicció ja que el M.I. Tribunal de Corts i posteriorment M.I. Tribunal Superior de Justícia ha fet una errònia valoració de les proves.

Sosté una mala valoració de les penes i una aplicació il*lícita de la pena accessòria.

Finalment, invoca en fi una vulneració del dret a un judici de durada raonable.

III.- RESULTANT: que el Mgfc. Ministeri Fiscal sol·licita la desestimació total de l'incident de nul*litat d'actuacions formulat per la representació lletrada del condemnat Espada en no derivar-se de l'examen de les actuacions cap de les vulneracions dels drets fonamentals denunciades. Contesta punt per punt tots els arguments de la defensa.

Afegeix que l'objecte d'aquest incident de nul*litat d'actuacions del condemnat P. consisteix a valorar novament les proves introduïdes legalment al procés.

FONAMENTS DE DRET

I.- CONSIDERANT: de manera general que l'incident de nul*litat d'actuacions no és un remei jurisdiccional a fi de valorar novament les proves introduïdes legalment al procés, a mode de tercera instància jurisdiccional o de cassació. Aquesta confusió es manifesta quan es parla de la valoració de les proves (setena al*legació) o de les penes pronunciades (vuitena al*legació) a través del dret a la jurisdicció.

II.- CONSIDERANT: que la causa seguida contra el condemnat P. ho ha estat sempre per un delicte major de revelació de secrets per autoritat o funcionari, malgrat es produís un error de taquigrafia i s'escrivís el paràgraf 1 enlloc del paràgraf 3 de l'article 377 del Codi Penal, invocat amb mala fe pel recorrent.

En aquest sentit, la comunicació de la incoació del 10 de març de 2010 fou adreçada al M.I. Tribunal de Corts i no a l'Hble. Tribunal de Batlles i la mateixa resta registrada sota un núm. de registre de sumari per delicte major com és el TC-026-4/2010. Cal afegir que el propi text de la incoació menciona expressament "el presumpte delicte major de revelació de secrets per autoritat o funcionari"; en conseqüència, el greuge relatiu a la impossibilitat de procedir a les intervencions telefòniques i la demanda de nul*litat subseqüent no estan fonamentades.

III.- CONSIDERANT: que no hi ha cap vulneració del dret a la intimitat com a treballador i al secret de les comunicacions; en efecte, l'informe del Cap d'Informàtica del Servei de Policia no vulnera el dret a la intimitat com a treballador i al secret de les comunicacions del condemnat P., tota vegada que les fitxes personals examinades són relatives a terceres persones diferents del Sr. P., les quals són precisament víctimes de la seva actuació delictuosa. D'altra banda, com ho manifesta la sentència objecte d'incident de nul*litat, les referides fitxes personals i la seva consulta o accés il*legal per part del processat no són comunicacions i, per tant, no venen subjectes o emparades pel dret del secret de les comunicacions.

IV.- CONSIDERANT: que la mesura d'intervenció telefònica acordada per l'Hble. Batlle instructor per aute de 26 de març del 2010 té una motivació suficient, basada en constatacions anteriors i indicis; és d'una evident proporcionalitat, donada la posició d'Agent de Policia del processat, la qual no permetia altres modalitats d'investigació: el seu coneixement de la identitat dels seus companys de treball com de les tècniques d'intervenció en la investigació operativa del Servei no deixaven altres alternatives d'investigació.

Per altra part, la intervenció global de les comunicacions, així com la identificació i el control de l'IMEI de l'aparell en que fos inclosa la targeta de la línia telefònica del condemnat, es basa en l'aute de data 26 de març de 2010, motiu pel quin l'autorització del 6 d'abril de 2010 complementa l'anterior una vegada identificat.

Igualment, no essent nul l'aute de data 26 de març de 2010 dictat per l'Hble. Batlle instructor, no es pot projectar envers les posteriors pròrrogues la seva il*licitud o vici d'inconstitucionalitat inexistent, motius pels quins han de decaure en quant a aquests extrems les pretensions de P.

Per altra part, si tenim en compte que l'aute de 21 de maig del 2010 pel qual l'Hble. Batlle instructor autoritzà la prorroga de la intercepció global de les comunicacions de la línia 3***** i 8***** així com del número d'IMEI XXXX******** associat a la línia està suficientment motivat i és proporcional a l'afectació dels drets fonamentals del processat -com es desprèn de la seva lectura- aquesta motivació pot ser també aplicable a l'aute de data 27 de juliol del 2010.

V.- CONSIDERANT: que la notificació tardana al Ministeri Públic no suposa una indefensió que comporti la nul*litat de la resolució, donat que el termini total previst a l'article 87.2 del Codi de Procediment Penal no ha estat superat.

VI.- CONSIDERANT: que s'ha pronunciat una pena de DOS ANYS DE PRESÓ CONDICIONAL, amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys, amb INHABILITACIÓ per a l'exercici del CÀRREC de POLICIA per un període de QUATRE ANYS. Cal observar que la pena d'inhabilitació imposada al condemnat P. no ho és com a pena complementària en base a l'article 38 del Codi Penal, sinó com a pena principal, específicament prevista a l'article 377.3 del Codi Penal segons el qual si la revelació a la qual es refereixen els apartats anteriors afecta la intimitat d'una persona, la pena ha de ser de presó de tres mesos a tres anys i inhabilitació per a l'exercici de càrrec públic fins a cinc anys, motius pels quins en cap cas és d'aplicació la jurisprudència del Tribunal Europeu de Drets Humans al*legada en l'escrit de la defensa.

VII.- CONSIDERANT: que la pretesa distinció entre dades personals i dret a la intimitat és subtil però inadaptada a les circumstàncies de fet. Per exemple, quan el condemnat avisà a Bueno de l'entrada al País de Recio quan efectuava tasques de Policia a la frontera hispano-andorrana, tanmateix li facilità dades personals de l'Agent de Policia Galan, com la matrícula del seu vehicle, el seu número de telèfon, la seva adreça i els horaris de treball, els quals afecten directament la intimitat de la vida privada i sabent que la utilització d'aquestes dades no és d'interès general sinó d'interès personal d'un amic.

VIII.- CONSIDERANT: en fi que no s'ha produït cap vulneració al dret a un judici de durada raonable, tota vegada que les eventuals dilacions en la tramitació del procés ho han estat per raó de les qüestions prèvies interessades pel condemnat, les quals han estat objecte d'examen per part del M.I. Tribunal de Corts amb una resolució intermitja entre les qualificacions provisionals de la causa i l'obertura del judici oral.

DECISIÓ

La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, en nom del poble andorrà, decideix:

1.- Desestimar l'incident de nul*litat d'actuacions interposat per la defensa del Sr. Espada.

2.- Condemnar-lo al pagament de les despeses processals causades per l'incident.

Aquest Aute és ferm i executiu.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramesa certificació al M. Il*ltre. Tribunal de Corts, per al seu compliment i execució, ho acordem, manem i signem.