Quantia de la pensió d'aliments (155/11)

Aute

Magistrats

Jean Louis Vuillemin Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC-155/11

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 20 de desembre de 2011.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En data 22 d'octubre del 2010 la Sra. Barberá va formular demanda de mesures provisionals de l'article 63 i de les urgents a tramitar per l'article 64 de la Llei Qualificada del Matrimoni contra el Sr. Tamarit sol·licitant que es dictés Sentència declarant el cessament de la convivència dels litigants amb caràcter urgent, confiant- li a ella la custòdia dels seus fills Machado i Criado, subjectes a la pàtria potestat d'ambdós progenitors amb caràcter urgent, atribuint-li el domicili conjugal radicat a XXXX, amb caràcter urgent, establint uns adequats contactes paterno-filials que descrivia i fixant amb caràcter urgent en concepte d'auxilis econòmics imprescindibles per aliments dels fills la suma de 3.500 euros a càrrec del Sr. Tamarit, que els ingressaria en les condicions que assenyalava, més el 80% de les despeses extraordinàries dels menors, quedant l'altre 20% a càrrec seu.

II.- La representació processal del Sr. Tamarit va contestar a la demanda en data onze de novembre del 2010 oposant-se a la mateixa i formulant reconvenció sol·licitant que se li atribuís a ell la guarda i custòdia dels fills comuns i fixant un règim de visites per la seva mare; subsidiàriament demanava que s'establís una custòdia compartida dels nens entre els dos progenitors i, encara més subsidiàriament, que se li atribuís la guarda i custòdia dels menors a la Sra. Barberá, establint un règim de visites a favor seu que descrivia. D'altra banda, manifestava que el domicili familiar era una vivenda propietat dels dos esposos i no pas el xalet en el què vivien en aquell moment, que havien de deixar per haver estat resolt el contracte d'arrendament en virtut del qual l'ocupaven, i, per altre part, defensava que la pensió d'aliments a favor del seus fills i a càrrec seu no podia ser superior a 900 euros.

III.- Per Aute de data 31 de gener del 2011 l'Hble. Batlle va acordar, com a mesures provisionalíssimes i urgents regulades als articles 51 i 64 LQM, atribuir a la Sra. Barberá la guarda i custòdia dels seus fills menors, establint un règim de visites a favor del seu progenitor que descrivia i condemnant a aquest darrer a abonar a l'agent la suma de 1.000 euros mensuals en concepte d'auxilis econòmics imprescindibles pels fills.

IV.- L'Hble. Tribunal Unipersonal, Secció Civil, va dictar Aute en data 14 d'abril del 2011 donant lloc parcialment a la demanda de mesures provisionals formulada per la Sra. Barberá contra el Sr. Tamarit, seguida pel procediment de l'article 63 LQM, atribuint provisionalment a la Sra. Barberá la guarda i custòdia sobre els fills comuns menors d'edat, Machado i Criado, mantenint l'exercici conjunt de la pàtria potestat entre els dos progenitors, fixant un règim de visites a favor del pare que descrivia, establint a càrrec d'aquest un pensió d'aliments a favor dels seus fills de 1.300 euros mensuals, havent de ser repartides les despeses extraordinàries dels menors entre els dos progenitors a raó d'un 80% el pare i el 20% la mare i sense fer especial condemna en costes.

V.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació la Sra. Barberá i, en virtut dels arguments que exposa en les seves conclusions, demana s'estableixi que els contactes paterno-filials en període lectiu siguin de caps de setmana alterns des de la sortida de les activitats escolars, o extraescolars, dels nens fins el dilluns al mati, en què el seu pare els ha de tornar a l'escola, més tots els dimecres, des de la sortida del col·legi, o activitats extraescolars, fins les 20.30 hores, en què els acompanyarà al domicili matern ja sopats i que es fixi una pensió d'aliments a favor dels nens de 3.500 euros, o altre que s'acordi prudencialment, però que sigui superior a l'establerta a la instància.

VI.- Contra la mateixa resolució formula igualment recurs la representació processal del Sr. Tamarit i, en base als arguments que exposa, sol·licita que es fixi una pensió d'aliments a càrrec del seu mandant i en favor dels seus fills de 300 euros mensuals per cada infant i que s'estableixi que els dos progenitors s'han de fer càrrec per meitat de les despeses extraordinàries dels nens, condemnant a l'adversa al pagament de les costes judicials de la primera i de la segona instància.

Ha actuat com a magistrat ponent la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari.

FONAMENTS DE DRET

I.- Els recursos formulats per la Sra. Barberá i el Sr. Tamarit contra l'Aute dictat per l'Hble. Tribunal Unipersonal, Secció Civil, en data 14 d'abril del 2011 es centren en dos punts concrets: en primer lloc, la Sra. Barberá rebutja el règim de visites als seus fills durant el període lectiu que estableix la citada resolució en favor del Sr. Tamarit, proposant-ne un que considera més adient, mentre que no s'oposa al que s'acorda per repartir les vacances escolars entre els dos progenitors i, en segon lloc, els dos litigants s'oposen a l'import de la pensió d'aliments que aquesta fixa, la primera perquè el considera insuficient i el segon perquè entén que és excessiu.

II.- Pel que fa al primer punt, la resolució d'instància acorda un règim de visites a favor del pare durant el període lectiu dels nens consistent en:

els caps de setmana alterns, en què el pare anirà a recollir els infants a la sortida de llurs activitats escolars el divendres i els portarà el dilluns següent a llurs activitats escolars;

el dia dimecres anterior al divendres en què el pare els tindrà en la seva companyia el pare els anirà a recollir a la sortida de llurs activitats escolars i els portarà el dijous següent a llurs activitats escolars, pernoctant doncs els infants amb ell una nit;

el dia dimecres posterior al cap de setmana en què el pare els tingui en la seva companyia el pare els anirà a recollir a la sortida de llurs activitats escolars i els portarà el divendres següent a llurs activitats escolars, pernoctant, doncs, els infants amb ell dos nits;

en cas que els caps de setmana en període lectiu siguin precedits o seguits d'un dia de festa formaran un tot del que gaudirà el progenitor al que li correspondria aquell cap de setmana;

Front a aquesta decisió la Sra. Barberá defensa que es reformi el règim de visites al nens en període lectiu, establint que el Sr. Tamarit podrà tenir els menors en la seva companyia els caps de setmana alterns des de la sortida de les activitats escolars, o extraescolars, dels nens fins el dilluns al mati en què els tornarà a l'escola, més tots els dimecres de la sortida del col·legi, o activitats extraescolars, fins a les 20.30 en què els acompanyarà al domicili matern ja sopats i, com a fonament d'aquest criteri, argumenta que els seus fills són encara molt petits (vuit i quatre anys) i requereixen rituals fixes per la seva estabilitat, que el seu pare no està capacitat per tenir-ne cura adequadament i que el rendiment escolars dels nens baixa quan es troben en companyia del seu pare.

II.- Els arguments que exposa la Sra. Barberá per oposar- se al règim de visites que estableix la resolució d'instància durant el període lectiu dels nens s'han d'examinar a la llum de les dades objectives que consten a les actuacions.

En primer lloc, ha quedat acreditat que en data 27 de gener del 2011 la Sra. Barberá va formular demanda de mesures provisionals urgents previstes a l'article 64 de la Llei Qualificada del Matrimoni sol·licitant, pel que fa a la custòdia dels seus fills, que li fos adjudicada a ella i, en relació al règim de visites que en aquest cas li correspondria al Sr. Tamarit, demanant textualment que s'acordés que aquest podia tenir els nens en la seva companyia "els caps de setmana alterns des de la sortida del col·legi el divendres fins el diumenge a les 20.30 en què els acompanyaria al domicili matern i els dimecres des de la sortida del col·legi el divendres fins el diumenge a les 20.30 en que els acompanyaria al domicili matern".

Interpretant la petició que feia la Sra. Barberá en el seu escrit i les circumstàncies del cas, l'Hble. Batlle va dictar Aute en data 31 de gener del 2011 en virtut del qual establia un règim de visites a favor del Sr. Tamarit idèntic al que posteriorment va fixar en la resolució objecte del present recurs. Aquest règim es va seguir a partir d'aquell moment sense protesta de la Sra. Barberá i sense que consti que haguessin sorgit problemes en la seva execució. Per aquesta raó, el Mgfc. Ministeri Fiscal en l'informe de data 28 de març del 2011 (foli 570) va interessar que es dictés resolució acordant "un règim ampli de visites dels menors a favor del seu progenitor equivalent al què han vingut complint fins a la data" i aquesta Sala, tenint en compte aquest fet i les dades que consten a les actuacions, arriba a la mateixa conclusió.

En efecte, dels informes que consten a les actuacions es dedueix que tots dos progenitors són idonis per tenir cura dels seus fills i els nens els estimen per igual i en aquest sentit en l'informe signat pel Dr. Araujo el 22 de febrer del 2011 (foli 527 i ss) es destaca que el Sr. Tamarit és un pare responsable que estima als seus fills i és capaç de cuidar-los adequadament. D'altra banda, el citat senyor té el títol de professor d'educació general bàsica (foli 48), de tal manera que es troba especialment qualificat per ajudar als seus fills en les tasques escolars, sense que es pugui esbrinar la raó per la qual la Sra. Barberá accepta la capacitat del pare dels nens per tenir cura d'ells durant el cap de setmana i li nega quan es tracta de dies lectius. D'altra banda, els testimonis aportats a les actuacions per provar la manca de capacitat del pare dels nens per tenir cura d'ells són contradictoris, així la Sra. Bermudez, que cuida als nens en algunes ocasions respon a preguntes de la Sra. Barberá (foli 305 en relació al 159) que el Sr. Tamarit no col·labora a l'hora de prestar atencions als nens, mentre que preguntada a instàncies del Sr. Tamarit (foli 305 en relació al 245) afirma que aquest té cura d'ells a vegades, ja que en algunes ocasions arriba més tard que la Sra. Barberá i que "tots dos pares s'ocupen dels nens".

Per totes aquestes raons, aquesta Sala considera, en el mateix sentit que la resolució d'instància, que el règim establert resulta adequat per afavorir que els menors tinguin una relació propera amb el progenitor que no conviu amb ells i que els petits inconvenients que pot comportar el fet de pernoctar fora del seu domicili habitual durant algun dia de la setmana venen compensats amb escreix pels beneficis que la relació amb el seu progenitor els hi ha de comportar, tenint en compte, a més a més, que es tracta de mesures provisionals vigents mentre duri el procediment de separació dels esposos, de tal manera que serà dins d'aquest marc a on es podrà valorar de manera més àmplia la idoneïtat de les mateixes per garantir el desenvolupament físic i psicològic dels menors en les millors condicions possibles.

III.- En relació a la pensió d'aliments que el Sr. Tamarit ha d'abonar en favor dels seus fills i que la resolució d'instància fixa en 1.300 euros mensuals, cal destacar que la jurisprudència dels Tribunals andorrans ha posat reiteradament de relleu que, per tal de fixar l'import de la pensió que ha de pagar el progenitor que no conviu amb els seus fills en concepte de pensió d'aliments d'aquests, s'han de tenir en compte els ingressos dels seus progenitors i les necessitats dels nens.

En el cas present, de les dades aportades a les actuacions es dedueix que, en el moment de contestar a la demanda i en aquell en què es va dictar la resolució objecte del present recurs, el citat senyor gaudia d'un salari de 8.570,58 euros mensuals (foli 310) que junt amb altres complements li van comportar uns ingressos totals de 127.158,40 euros anuals l'any 2010 (foli 327), sent igualment propietari d'un pis a Barcelona al lloguer del qual responen presumiblement els ingressos de 772,50 euros mensuals del seu compte corrent (folis 320 i ss i 328 i ss), té igualment una cartera de valors d'un import de 20.267,90 euros (foli 363) i una assegurança d'estalvi d'uns 60.000 euros (foli 366), mentre que la Sra. Barberá en guanyava 1.709,22 (foli 306) i era copropietària de l'habitatge familiar i nua propietària d'una casa a Cambrils (Espanya) i, com a conseqüència dels ingressos del seu pare, els nens gaudien d'una posició econòmica elevada, vestint i calçant articles de bones marques (folis 22 i ss).

Malgrat això, s'ha de tenir en compte que el Sr. Tamarit havia de fer front a les despeses d'amortització dels préstecs i hipoteques als què fa referència el document de la ORG_0 que consta al foli 326 dels què és titular i que responen a adquisicions immobiliàries entre les que es troba la del habitatge familiar. S'ha de destacar també que amb el règim de visites establert el Sr. Tamarit tindrà els menors en la seva companyia, i per tant suportarà les despeses que generin, en un percentatge sols lleugerament inferior a aquell que li correspon a la mare. Per últim, estimem que amb l'import de 1.300 euros que li atorga la resolució d'instància en concepte d'aliments a favor dels nens i a càrrec del Sr. Tamarit, més el 80% de les seves despeses extraordinàries, uns nens de 4 i 8 anys poden veure satisfetes les seves necessitats amb un nivell similar a aquell del què gaudien quan els seus pares convivien, que és la finalitat a la què tendeix la pensió d'aliments que se'ls hi atorga, sense que s'hagi demostrat que les seves necessitats siguin superiors a les que corresponen a uns nens de la seva edat, ja que ni els 75 euros mensuals de l'esplai, ni les classes de tenis amb un cost de 50 euros al mes, ni fins i tot els 1.500 euros anuals abonats per formar part de l'Sky Club o l'import dels forfaits dels què gaudeixen es poden considerar despeses de luxe.

Per aquestes raons, aquesta Sala considera que cal desestimar la petició de la Sra. Barberá de que s'augmenti l'import de la pensió que el Sr. Tamarit abona en favor dels seus fills, tenint en compte, a més a més, que la resolució d'instància resol una demanda de mesures provisionals, de tal manera que serà en el procediment principal a on, disposant de tota mena de proves, es podrà decidir quin ha de ser l'import de la pensió a abonar amb plenes garanties processals.

IV.- Pel que fa als arguments que exposa el Sr. Tamarit per tal de sol·licitar que es redueixi la pensió que paga a favor dels seus fills a 600 euros mensuals, tampoc aquest motiu es pot estimar.

En primer lloc i fonamentalment, cal destacar que la situació d'atur en la què es troba en aquest moment el recurrent és posterior a la data de la resolució que s'impugna i que és motiu del recurs d'apel·lació que aquesta Sala ha de resoldre, de tal manera que si en el moment en què es va dictar l'Aute d'instància els ingressos que percebia el recurrent eren els què aquest assenyala el fet de que posteriorment s'hagin reduït o desaparegut no pot fonamentar la seva revocació, perquè la decisió era correcta i va ser sobre aquesta base que es va desenvolupar el litigi, sense perjudici de que si el Sr. Tamarit ho estima oportú pugui iniciar el procediment adient i amb totes les garanties processals per tal de sol·licitar la modificació d'aquesta mesura aportant les proves que consideri pertinents i permetent a l'adversa que provi la seva incorrecció. D'altra banda, cal recordar al recurrent que la resolució apel·lada respon a una demanda de mesures provisionals, de tal manera que serà en el procediment principal a on podrà aportar les proves de la situació econòmica en la què es trobi en aquell moment,

Cal tenir en compte, en segon lloc, que, atesa la capacitació professional del recurrent, cal presumir que aquesta situació de manca de feina serà transitòria, de tal manera que sols quan es conegui quins són els ingressos que realment percebi el Sr. Tamarit es podrà valorar quin ha de ser l'import que ha d'abonar en concepte de pensió d'aliments en favor dels seus fills. D'altra banda, mentre aquesta plena ocupació no es produeix i no es dicti la consegüent resolució en el procediment de separació dels esposos, el Sr. Tamarit no ha de tenir problemes a l'hora de pagar la pensió que s'ha fixat atès que consta a les actuacions que ha rebut la suma de 27.226,23 euros de l'entitat XXXX SA" a on treballava (foli 82v del rotlle).

V.- Atesa la naturalesa de l'objecte del litigi no es fa expressa imposició de les costes d'aquesta alçada en virtut de la facultat que atorga als Tribunals el capítol XXXX de la Novel·la 82.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

DESESTIMAR els recursos d'apel·lació formulats per la Sra. Barberá i per la representació processal del Sr. Tamarit contra l'Aute dictat per l'Hble. Tribunal Unipersonal, Secció Civil, en data 14 d'abril del 2011, que CONFIRMEM íntegrament, sense fer especial pronunciament sobre les costes d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.