PROCEDIMENT URGENT I PREFERENT. Plantejament de noves peticions en segona instància. Drets fonamentals a la defensa, a la intimitat personal i professional i a la vida privada. (0000031/2017 i UP-004/2017)

Aute

Magistrats

Marie Conte Yves Picod Fátima Ramírez Souto

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Penal

Núm. de Causa: Urgent i preferent 41.1 CA 0000031/2017 Núm. de Rotlle: TSJP-0000038/2017 (UP-004/17)

SENTÈNCIA 47-2017

PARTS:

Recurrents: Sr. Salamanca

Sr. Palmer

Representant i advocat: Sra. Estany

Recorregut: MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: M. I. Sr. Yves Picod

Magistrats: M. I. Sra. Marie Conte

M. I. Sra. Fátima Ramírez Souto

Andorra la Vella, setze d'octubre de dos mil disset.

En el recurs d'apel·lació interposat contra l'aute de data 6 de juliol de 2017 dictat per l'Hble. Batlle en el marc de les actuacions de guàrdia en el procediment urgent i preferent de vulneració dels drets fonamentals previst a l'article 41.1 de la Constitució, els components de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió. És ponent la M. I. Sra. Marie Conte.

ANTECEDENTS DE FET

I.- RESULTANT: que en el marc de les diligències prèvies 1001020/2016 contra persona desconeguda per un presumpte delicte major de violació de secret professional, tipificat i penat a l'article 191 del Codi Penal, l'Hble. Batlle instructor, per aute de data 8 de juny de 2017, decidí:

"Primer.- Autoritzar de forma expressa, al Director del Servei de Policia, per a que personalment o per agents a les seves ordres en funcions d'assistència judicial, procedeixi al registre, perquisició i segrest:

- als domicilis particulars d'Salamanca, radicat al XXXX, i Palmer, radicat a XXXX, i dependències annexes a aquests pisos/apartaments/cases, així com al domicili professional dels mateixos essent la societat S., S.A., radicada a la XXXX, amb la finalitat de segrestar tots els objectes, documents, ordinadors, telèfons, mòbils, dispositius electrònics així com qualsevol altre element que pugui resultar d'interès per la present causa.

Segon.- Autoritzar, de forma expressa, i fins a nova resolució de la Batllia o Tribunal Competent, al Director del Servei de Policia per tal de què, personalment o mitjançant Agents del mateix Servei a les seves ordres, i en funcions de Policia Judicial, diguin a terme les diligències acordades; autoritzant-los altrament, a obrir les bosses precintades, i, altrament, procedeixin a la extracció i anàlisi de les dades contingudes del material segrestat, obtenint tota aquella informació susceptible d'interès per al present Diligències Prèvies, elaborant el pertinent informe que serà tramés per davant aquesta Secció d'Instrucció; autoritzant-los finalment per tal que puguin rebre i analitzar la informació sol·licitada, així com prosseguir amb les enquestes escaients, realitzant les actuacions oportunes per identificar les persones que puguin resultar implicades en els fets investigats i reunir les proves necessàries."

Tanmateix i en el marc de les precitades diligències prèvies, l'Hble. Batlle instructor, per aute de data 8 de juny de 2017, decidí:

"Primer.- Ampliar l'autoritzar acordada per Aute de data d'avui en el sentit que pel que fa al domicili professional de Salamanca i Palmer es procedeixi al bolcatge de tota la informació que sigui d'interès per a la instrucció de la present causa dels servidors de l'empresa així com de les bústies de correu electrònic nominals o d'ús de Salamanca i Palmer, i el posterior anàlisi de la mateixa per part del Servei de Policia."

II.- RESULTANT: que per escrit de data 9 de juny de 2017, la representació lletrada dels Srs. Salamanca i Palmer va formular demanda pel procediment urgent i preferent de l'article 41.1 de la Constitució.

III.- RESULTANT: que mitjançant aute de data 6 de juliol de 2017 l'Hble. Batlle en funcions de guàrdia va decidir: "Desestimar les pretensions que a través de l'escrit de data 9-6-2017 en demanda pel procediment urgent i preferent de l'art. 41.1 de la Constitució articulava la Sra. Estany en nom i representació dels Srs. Salamanca i Palmer, i sense fer pronunciament en costes processals."

IV.- RESULTANT: que contra l'esmentat aute va interposar recurs d'apel·lació la representació lletrada dels Srs. Salamanca i Palmer.

Manifesta, en primer lloc, que les declaracions dels inculpats, preses per l'Hble. Batlle instructor i que es desconeixien en el moment en que es va formular el present procediment, comporten ara una ampliació de la petició d'empara.

Pel que fa als motius de recurs exposa que:

En l'escrit de demanda del present procediment va incidir en el fet que el mandat pel qual s'ordenava el registre, perquisició i segrest era obert, genèric, imprecís i amb potestats il·limitades. L'aute recorregut, malgrat es recull que "s'ha d'afirmar que en seu d'anàlisi i explotació de la informació recollida haurà d'emprar-se un mecanisme de tria a haver el qual s'asseguri la protecció d'aquestes comunicacions" no precisa la fase a la qual fa referència ni quines són les garanties per a evitar els danys a la vida privada i a la intimitat ni s'especifica quines són les "peces d'interès per la causa".

En la perquisició feta a S., SA, empresa dels Srs. Salamanca i Palmer, es va imposar el criteri individual i subjectiu de cadascun dels membres de la comitiva que van realitzar el registre. L'acta és una clara mostra de l'arbitrarietat amb la que les persones presents van estimar allò que eren "peces d'interès".

Les més de 38.000 comunicacions electròniques contenen informacions confidencials cobertes pel secret entre advocats i clients, projectes d'escrits judicials i estratègies de defensa.

La resolució judicial que autoritza l'entrada a un domicili ha de ser motivada, proporcional, idònia i concreta, havent el jutge d'analitzar que la mateixa és la única via possible als efectes de buscar proves o indicis.

Un estudi de l'aute objecte dels registres permet concloure que no hi ha cap motivació jurídica ni fonamentada que justifiqui la mesura presa i no hi havia cap necessitat de practicar la perquisició.

V.- RESULTANT: que el Ministeri Fiscal s'oposa al recurs formulat en base a les següents argumentacions:

La representació lletrada dels recurrents formula recurs, extralimitant l'objecte de la seva demanda inicial, el què vulnera el principi devolutiu del recurs d'apel·lació. Han d'esser desestimades in limine totes les al·legacions (impugnació de la decisió de perquisició en si i de les perquisicions als domicilis dels Srs. Salamanca i ENTITY_5) que van més enllà de l'objecte de debat de primera instància.

L'aute de perquisició limita expressament la incautació i el segrest dels objectes que "puguin resultar d'interès per la present causa". Per altre aute de la mateixa data es va decidir el bolcatge de la informació i no l'incautació dels suports informàtics.

La necessitat, la proporcionalitat i la justificació de la mesura de segrest resulta derivada de la natura del delicte major investigat de violació de secret professional i de descobriment de la intimitat d'una persona, no essent suficient la declaració dels implicats.

L'aute objecte de recurs precisa que no tota la informació segrestada pot esser incorporada a la instrucció de la causa, havent-se de procedir a una fase d'anàlisi i tria per part de l'instructor. No està facultat el Batlle de guàrdia per decidir sobre les modalitats d'aquesta tria.

No es pot pretendre tenir immunitat per ser subjecte passiu d'una perquisició pel fet que ja s'estigui imputat o investigat en una altra causa.

En la present causa, ni s'ha interceptat directament la correspondència entre advocat i el seu client, ni s'ha efectuat una perquisició amb l'objectiu d'interceptar aquesta correspondència.

FONAMENTS DE DRET

I.- CONSIDERANT: pel que fa a la qüestió prèvia plantejada per la representació dels recurrents.

Com de fet recull l'aute de l'Hble. Batlle de guàrdia objecte de recurs, les parts instigadores del present procediment no van impugnar, en primera instància, ni la decisió de perquisició en si, ni cap de les actuacions practicades en els domicilis particulars dels Srs. Salamanca i Palmer, sinó tan sols el mandat judicial atorgat en l'aute de data 8-06-2017 de segrestar tots els elements que puguin resultar d'interès per la investigació de la causa així com el mandat atorgat als mateixos funcionaris d'obrir, extreure i analitzar el material segrestat, obtenint la informació susceptible d'interès en la investigació, limitant a més la seva impugnació a la perquisició realitzada al despatx professional dels Srs. Salamanca i Palmer a S., SA, en relació a les comunicacions electròniques dels ordinadors dels Srs. Salamanca i Palmer.

La part recurrent, en segona instància, al·legant que han aparegut nous elements després de l'aute de 8-06-2017, especialment les declaracions fetes pels seus representats davant del Batlle instructor, intenta estendre les seves demandes més enllà d'aquelles analitzades en l'aute recorregut i impugnar les perquisicions realitzades als domicilis dels Srs. Salamanca i Palmer. Aquestes demandes es fonamenten en els fets ocorreguts posteriorment a l'aute que autoritzava les perquisicions i segrest que la dita resolució no podia, evidentment, prendre en compte.

En tot cas aquestes noves peticions no poden ser plantejades en segona instància atès que aquestes no estarien sotmeses a l'efecte devolutiu de l'apel·lació i a la regla del doble grau de jurisdicció.

II.- CONSIDERANT: d'altra banda, que la part recurrent impugna el mandat establert per l'aute de perquisició de data 8 de juny de 2017 de "(...) segrestar tots els objectes, documents, ordinadors, telèfons, mòbils, dispositius electrònics així com qualsevol altre element que pugui resultar d'interès per la present causa", manifestant que constituïa un mandat obert, sense limitació i una mesura imprecisa, desproporcionada i arbitrària en relació a la perquisició al domicili professional dels seus representats, d'on es va fer el bolcatge i la còpia dels ordinadors que contindrien unes 38.000 comunicacions electròniques amb contingut relatiu a la vida privada i comunicacions entre els Srs. Salamanca i Palmer i els seus advocats.

L'aute de perquisició limita clarament i expressa la incautació i el segrest dels objectes que "puguin resultar d'interès per la causa", és a dir, que presentin un caràcter necessari per a continuar la instrucció.

Aquest mandat, lluny d'esser obert i general, ha de posar-se en relació amb el conjunt d'elements enunciats en l'aute de perquisició, quin precisa la natura dels fets que van donar lloc a la incoació de les diligències prèvies, les proves obrant en autes i l'objecte de les investigacions en curs, el que no permet que sorgeixi cap dubte sobre la natura dels objectes que puguin resultar "d'interès per la causa", observant-se que no és possible descriure amb precisió, abans d'una perquisició, quins han de ser aquests "objectes" atès que fins llavors s'ignora la seva existència.

Pel que fa la necessitat, la proporcionalitat i la justificació de la mesura, aquestes resulten derivades de la naturalesa del delicte major investigat de violació de secret professional i del de descobriment de la intimitat d'una persona que justifica el segrest d'ordinadors (o el bolcatge del seu contingut que va decidir el Batlle instructor per no perjudicar la continuïtat de les operacions comercials de l'empresa) que puguin contenir comunicacions rellevants i documentació que pugui aclarir la implicació dels Srs. Salamanca i Palmer en els delictes que se'ls imputen.

El jutge de primera instància ha posar en relleu, de forma pertinent, el caràcter indispensable i la utilització constant, per la majoria de persones, de l'eina informàtica, gràcies a la qual transiten les comunicacions tant professionals com personals; aquestes darreres hauran de ser descartades dels autes en el marc d'una fase d'anàlisi i tria sota el control del batlle instructor.

Contràriament a les al·legacions de la part recurrent, la instrucció de la causa no pot satisfer-se només de la declaració dels implicats, susceptible de variar durant la instrucció o el dia de l'eventual vista oral, sinó que s'ha de recolzar en elements de prova objectius i exteriors susceptibles a poder ser amagats o destruïts.

Pel que fa a la proporcionalitat de la mesura de segrest de tots els elements de comunicació i de tots els elements que puguin resultar d'interès per la causa, i de la necessitat d'aquesta mesura, convé en primer lloc advertir que la magnitud de la documentació a verificar és un obstacle a la verificació, al lloc mateix de la perquisició, del contingut dels ordinadors; és per això que el Batlle no va ordenar la incautació sinó solament el bolcatge del contingut.

Tanmateix el Batlle instructor, en aplicació de l'article 79 del Codi de Procediment Penal, és el garant dels drets i llibertats personalment o a través dels seus delegats, i a ell li correspon "d'adoptar" les resolucions que cregui adequades a fi de garantir la restitució dels objectes segrestats si no són "d'interès per la causa", observant-se que, en aquesta hipòtesi, cap altra part del procés podria tenir coneixement dels elements relatius a la vida professional o personal dels interessats, sempre que no tinguin relació amb els fets investigats.

En aquest sentit l'aute objecte de recurs precisa, amb bon criteri, que no tota la informació segrestada pot esser incorporada a la instrucció de la causa, sinó que s'ha de portar a terme una fase d'anàlisis i tria contradictòria durant la seva execució sota el control i la responsabilitat del batlle instructor de conformitat amb les disposicions de l'article 87 del Codi de Procediment Penal.

Pel que fa precisament a la correspondència entre els Srs. Salamanca i Palmer i els seus advocats, resulta evident que és necessari protegir les comunicacions entre advocats i clients a fi de garantir el dret a la defensa, tal com ho recull la jurisprudència del Tribunal Europeu de Drets Humans i l'article 87.2.f) del Codi de Procediment Penal, el qual prohibeix tota intervenció al domicili de l'advocat o al seu despatx sense autorització prèvia del col·legi d'advocats.

Aquest privilegi de confidencialitat està únicament relacionat amb el rol de defensa de l'advocat però no en altres activitats, com les d'assessorament i assistència dels clients en activitats d'ordre mercantil o societari, on l'advocat actua com ho faria un assessor financer.

S'adverteix que no totes les comunicacions entre els Srs. Salamanca i Palmer i els seus advocats han de ser necessàriament excloses, correspon al batlle instructor, després d'haver examinat el seu contingut, d'excloure aquelles que corresponguin a l'exercici del dret a la defensa en el marc del present procediment o d'un altre procés. Pretendre el contrari podria tenir l'efecte de prohibir, a la pràctica, una perquisició al domicili de qualsevol persona processada o imputada.

Finalment, cal afirmar que, en el cas d'espècie, ni s'ha interceptat directament la correspondència entre l'advocat i el seu client ni s'ha efectuat una perquisició amb l'objectiu d'interceptar aquesta correspondència, i que si apareix una comunicació dels implicats amb els seus advocats relativa al dret a la defensa aquesta haurà de ser descartada pel batlle instructor i no tindrà cap valor probatori.

III.- CONSIDERANT: que en aquestes condicions l'aute recorregut ha de ser confirmat.

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

DECISIÓ

La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, en nom del poble andorrà, decideix:

1.- Desestimar el recurs interposat per la representació lletrada dels Srs. Salamanca i Palmer.

2.- Confirmar íntegrament l'aute dictat per l'Hble. Batlle en funcions de guàrdia de data 6 de juliol de 2017 en el present procediment urgent i preferent del article 41.1 de la Constitució enregistrat sota el núm. 0000031/2017.

3.- Imposar a la part recorrent les despeses processals causades pel recurs.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que, una vegada notificada la present sentència a totes les parts, es retorni la causa a l'Hble. Batlle President, amb certificació de la present sentència, per al seu compliment i execució. Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.