Mesures provisionals custòdia compartida (2000175-2016)

Aute

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari Vincent Aniére

TSJC.- 0000378/2016 ORIGEN: 2000175/2016 - 00

NIG: 5300542120160001202

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 29 de novembre del 2016

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En data 6 d'abril del 2016 el Sr. Esparza va presentar demanda contra la Sra. Alvarado sol·licitant que se seguís el present procediment pels seus tràmits, i en el seu dia es dictessin les següents mesures:

Confiar la filla comuna, Corbacho, sotmesa a la pàtria potestat d'ambdós progenitors, a la custòdia compartida d'ambdós progenitors.

En quant al règim de comunicacions:

- En període lectiu que la menor romangui una setmana quatre dies i la següent lectiva tres, amb cada progenitor, efectuant-se els canvis a la sortida de l'escola el darrer dia lectiu.

En període de vacances, que romangui en companyia de la mare:

Durant tot el mes d'agost i des del dia 4 de setembre a les 20 hores fins al primer dia.

Els anys senars: la primera part de setmana santa (del darrer dia de classe al segon diumenge) i de Nadal (des de darrer dia de classe al 30 de desembre a les 20 hores) així com les vacances de Carnestoltes.

Els anys parells; la segona meitat de Setmana Santa (del segon diumenge a les 20 hores al darrer diumenge a les 20 hores) i de Nadal (del 30 de desembre a les 20 hores i fins a la vigília de tornada a classe). I en companyia del pare, el mes de juliol del dia 1 al 4 de setembre a les 20 hores.

Els anys parells la primera part de setmana santa (del darrer dia de classe al segon diumenge) i de Nadal (des de darrer dia de classe al 30 de desembre a les 20 hores) així com les vacances de Carnestoltes.

I els anys senars, la segona meitat de Setmana Santa (del segon diumenge a les 20 hores al darrer diumenge a les 20 hores) i de Nadal (del 30 de desembre a les 20 hores i fins a la vigília de tornada a classe).

Mentre la menor no estigui escolaritzada, que pugui estar amb el pare durant els períodes de vacances dels que no disposi la mare, tot i que li corresponguin segon l'anterior repartiment.

Mentre la menor no arribi als vuit anys, que el repartiment d'estiu sigui per quinzenes, corresponent al pare les primeres quinzenes dels anys senars i a la Sra. R. les segones, i a la inversa els anys parells.

Que ambdós progenitors faran front a les despeses de la filla a parts iguals, i a tal efecte obriran un compte conjunt i mancomunat per a operar les despeses externes de la menor ordinàries i extraordinàries. Devent en tot cas, consensuar les activitats extraescolars de la menor.

Anant a càrrec exclusiu del pare que gaudeixi de la companyia de la menor les despeses que la menor pugui produir durant dit període; aliments en sentit estricte, calçat, higiene, roba i activitats elegides per dit progenitor.

Sense fer especial imposició de costes.

II.- En data 19 d'abril del 2016, es va procedir a la realització del tràmit de conciliació davant l'Hble. Batlle d'acord amb l'article 63 de la Llei Qualificada del Matrimoni, modificat per la Llei 3/2012, del 19 d'abril, qualificada de modificació de la llei qualificada del matrimoni, on van comparèixer els Srs. S i R, assistits ambdós de les seves representacions lletrades, en el què les parts, desprès de realitzar les al·legacions pertinents, no van arribar a cap acord, a excepció de la l'atribució de la pàtria potestat compartida en relació a la filla comú i l'assumpció de la meitat de les seves despeses extraordinàries per cadascun dels progenitors.

III.- Aquell mateix dia la Sra. Alvarado, a través de la seva representació lletrada, contestà a la demanda, formulant demanda reconvencional i sol·licitant, després d'invocar els fonaments de dret aplicables al cas, que es dictés sentència desestimant les pretensions de l'agent i estimant les de l'agent reconvencional i acordant:

atribuir la guarda i custòdia de la menor a la mare.

Fixar un règim de visites en favor del progenitor consistent en caps de setmana alterns, del divendres a la sortida de l'escola fins el dilluns en què el pare la reintegraria a l'escola. I que la setmana en què el pare no hagi de romandre amb la menor el cap de setmana, que aquest pugui romandre en la seva companyia el dimecres de la sortida de l'escola fins al dijous que la reintegrarà a l'escola.

La meitat de les vacances escolars.

Establint-se una pensió per aliments en favor de la menor i a càrrec del progenitor de 500.- euros al mes.

IV.- L'Aute dictat per l'Hble. Batlle en data 20 d'abril del 2016 va decidir:

"Primer- Aprovar, de conformitat amb les disposicions dels articles 51.1 i 63.6 de la Llei Qualificada del Matrimoni, i en relació amb els consorts Sr. Esparza i Sra. Alvarado, les mesures provisionalíssimes següents, les quals romandran vigents fins per tot el moment en què recaigui sentència en el marc del present procediment:

Dispensar del deure de convivència conjugal als consorts.

Concedir a la Sra. Alvarado la guarda i custòdia de la filla comuna menor d'edat, anomenada Corbacho, restant la pàtria potestat compartida entre ambdós progenitors;

Establir un règim de visites a favor del pare en relació amb la filla menor d'edat, consistent en caps de setmana alterns del divendres a la sortida de l'escola (o guarderia) i fins dilluns en què el pare la reintegrarà a l'escola (o guarderia), tenint en compte que la menor haurà de coincidir amb la seva germana els caps de setmana que aquesta romangui amb la progenitora, i els dimecres de cada setmana, en què el pare recollirà a la menor a l'escola o guarderia i la retornarà el dijous a l'inici de la jornada escolar. Pel que respecta les vacances escolars de la menor:

Respecte Nadal des del darrer dia d'escola al 31 de desembre a les 20 hores els anys parells la menor passarà les vacances amb la mare i des del dia 31 a les 20 hores fins a la vigília de tornada a classe a les 20 hores amb el pare i a la inversa els anys senars. Respecte a Setmana Santa des del darrer dia de l'escola fins el Diumenge de Resurrecció a les 20 hores els anys senars a la mare. I de dilluns desprès de Resurrecció a les 9 hores fins la vigília a la tornada de la classe a les 20 hores al pare i a la inversa els anys parells.

Pel que respecta a les vacances d'estiu, aquestes es repartint per meitats en períodes de quinze dies els mesos de juliol i agost, de tal manera que la menor no resti més de dues setmanes sense veure a l'altre progenitor. La primera quinzena de juliol i agost la menor la passarà amb el pare mentre que les segones quinzenes amb la mare. Els dies de juny i setembre en que la menor tingui vacances seran repartides per meitats entre ambdós progenitors, segons acordin, i en cas de desavinença, per meitats de dies al juny i al setembre, la primera meitat amb el pare i la segona amb la mare. Sense perjudici dels pactes que puguin arribar les parts.

Pel que respecta a Carnestoltes els anys senars la menor els passarà amb la mare i Tot Sants amb el pare i a la inversa els anys parells.

Les onomàstiques i aniversaris de cada progenitor, la menor haurà de poder compartir-los amb el progenitor de que es tracti independentment del règim de visites establert. En relació a l'onomàstica i aniversari de la infant, la filla haurà de poder compartir-los la meitat del dia amb cada progenitor, que el dia del pare la menor el passarà amb el pare i el dia de la mare amb la mare.

Amb l'obligació de cada progenitor de facilitar el contacte telefònic de la menor amb l'altre progenitor, a diari.

Fixar una pensió per les necessitats de desenvolupament de la menor a favor de la progenitora i a càrrec del progenitor d'un import de 400.- euros mensuals, el qual s'haurà de fer efectiu dins dels cinc primers dies de cada mes al compte bancari de la progenitora, quantitat augmentada anyalment en funció de l'Índex de Preus al Consum, corresponent a les despeses ordinàries dels menors; pel que fa a les despeses extraordinàries seran repartides per meitats entre ambdós progenitors, sense perjudici de la variació que es pugui decidir finalment en el marc del plet principal.

Segon.- No fer especial imposició de les costes judicial.

V.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació el Sr. Esparza i, en virtut dels arguments que exposa en les seves conclusions, sol·licita la seva revocació en el sentit de confiar la seva filla menor Corbacho a la guarda i custòdia d'ambdós progenitors, aportant els dos les sumes necessàries per les despeses de la nena a un compte bancari i assumint cada un d'ells amb cabdals propis les despeses quotidianes que aquesta generi a cada casa respectiva. Subsidiàriament, demana que es modifiquin els contactes en la nena i el seu pare en període lectiu i que es fixi la pensió d'aliments en favor de la seva filla de la què ell s'ha de fer càrrec en un màxim de 150 euros, més el 50% de les seves despeses extraordinàries, sense fer especial pronunciament en relació a les costes del procediment.

FONAMENTS DE DRET

I.- Com a primer motiu del seu recurs, el Sr. Esparza sol·licita que la guarda i custòdia de la seva filla Corbacho sigui confiada als seus progenitors de manera compartida i que els dos ingressin en un compte bancari les sumes procedents per la seva manutenció, però aquest motiu no es pot estimar.

En efecte, la guarda i custòdia compartida resulta en principi beneficiosa pels menors ja que, com destaca la Sentència d'aquesta Sala de data 29 d'abril del 2016, "...aquest sistema de guarda presenta grans avantatges per l'evolució i el desenvolupament del menor en aquelles situacions de ruptura familiar, de manera que s'evita el conegut com a "conflicte de lleialtats" dels menors respecte dels seus pares.

Per altra part, aquest règim afavoreix la comunicació dels pares entre sí i permet conceptuar la ruptura matrimonial com una situació en la qual, a diferència d'altres sistemes jurídics, no hi ha vencedors ni vençuts, ni culpables ni innocents, a la vegada que serveix per posar en relleu el repartiment equilibrat dels deures que es deriven de les relacions paterno i materno filial com quelcom natural i consubstancial, així com s'afavoreix en els fills el principi de la igualtat de sexes.

Des d'una òptica enumerativa dels efectes beneficiosos de la guarda i custòdia compartida, es poden enunciar:

Es garanteix als fills la possibilitat de gaudir de la presència d'ambdós progenitors, malgrat la ruptura familiar, de forma que es tracta del model que més s'acosta a la situació prèvia a la crisi.

Evitació de conseqüències negatives en els menors (culpa, negació, temor, lleialtat).

Major acceptació de la nova situació per part dels fills, que evita actituds de manipulació dels pares en relació als fills.

Garanteix que els pares puguin seguir amb l'exercici dels drets i deures de la responsabilitat parental i puguin participar en les millors situacions d'igualtat pel desenvolupament i creixement dels seus fills".

II.- No obstant, aquest sistema sols resultarà adient si es pot valorar la seva idoneïtat mitjançant les proves que portin a la convicció de que suposa un benefici clar pel menor i permet als progenitors un millor exercici dels seus drets i deures parentals i entenem que el procediment per l'adopció de mesures provisionals no afavoreix la possibilitat de que es portin a terme proves com ara una pericial psicològica del menor, si la seva edat ho permet, i, en tot cas, dels seus progenitors i un informe social que acrediti les circumstàncies en que tant el pare com la mare es poden fer càrrec dels seus fills.

En el cas present, sols s'aporten a les actuacions el certificat de naixement de la menor Corbacho, els extractes dels punts de jubilació dels seus progenitors, informes de les escoles a on aquests treballen, manifestacions dels amics d'un i altre i certificats mèdics de la nena, proves totes elles rellevants però insuficients per acordar una mesura com la que es sol·licita i que sens dubte es podran portar a terme en un procediment adient en el què cada una de les parts podrà proposar aquelles que consideri oportunes per acreditar la bondat de les seves pretensions per tal d'assegurar que els interessos de la menor quedin protegits, com destaquen les Sentències d'aquesta Sala de dates 30 de gener del 2014 i 23 de juliol del 2015.

III.- Subsidiàriament el Sr. Esparza sol·licita que la seva filla pugui restar amb ell els caps de setmana alterns que li corresponen des de la sortida de l'escola el darrer dia lectiu de la setmana fins el primer dia lectiu de la setmana següent i aquesta petició s'ha d'acceptar perquè suposa que el progenitor que no té la guarda i custòdia pugui restar més temps amb la seva filla i entenem que no resulta beneficiós per la menor que, en el supòsit que el divendres o el dilluns de la setmana corresponent a aquella que ha de restar amb el seu pare el cap de setmana, passi el divendres festiu amb la seva mare i el divendres a la nit canviï de residència per anar amb el seu pare el cap de setmana, o el diumenge torni de casa del seu pare quan no té escola fins dimarts, sense que sigui rellevant que aquesta petició es formuli primera vegada en aquesta alçada, ja que la guarda i custòdia de la menor compartida entre els dos progenitors que sol·licitava a la demanda li ha estat denegada.

IV.- En segon lloc, defensa que no sigui ell qui hagi d'adaptar-se al règim de visites del qual gaudeix el progenitor d'una altre filla de la Sra. Alvarado, sinó que siguin els pares de les dos menors els que acordin un règim conjunt, però aquest motiu sols es pot acceptar en part.

En efecte, aquesta resolució ha de fixar un règim de permanència de la menor Corbacho amb el seu pare i és correcte que posi de relleu la conveniència de que l'estada de la nena amb la seva mare els caps de setmana coincideixi amb la de la seva germana per tal d'afavorir el contacte i l'estimació entre les dues nenes. No obstant, aquesta resolució no pot obligar a l'altre progenitor a adaptar-se al règim establert per la Corbacho, sinó que, en tot cas, és el Sr. Esparza el que s'ha d'adaptar a un règim establert prèviament, tot això sense perjudici de la possibilitat, que no s'exclou, de que els respectius progenitors arribin a un acord per fer coincidir els caps de setmana en què gaudeixen de la companyia de les seves filles.

V.- Argumenta el recurrent en tercer lloc que les pernoctes intersetmanals haurien de ser de tres, o com a mínim dos dies seguits, dimarts, dimecres i dijous o dimarts i dimecres o dimecres i dijous. No obstant, malgrat és lògic que el recurrent vulgui gaudir el màxim possible de la companyia de la seva filla, considerem que el règim establert és l'adequat, en quan entendre que pot restar amb la seva filla dos o tres dies a la setmana. més els caps de setmana alterns, suposaria pràcticament establir un règim de permanència amb ell fins i tot superior al que permet la custòdia compartida, que hem destacat que és improcedent establir en aquest procediment de mesures provisionalíssimes.

VI.- Per últim, el Sr. Esparza sol·licita que es fixi una pensió d'aliments a càrrec d'ell i en benefici de la seva filla que no superi els 150 euros mensuals, atès que els seus ingressos són pràcticament equivalents als de la Sra. Alvarado, tenint en compte que la Corbacho paga una quantitat mínima per la guarderia (112 euros) i considerant el temps que la menor passa amb ell, però aquest motiu no es pot estimar.

És cert que en aquest moment les despeses de guarderia de la Corbacho són molt reduïdes, però en el moment proper en què la menor assistirà a l'escola no s'ha acreditat quina quantitat s'haurà d'abonar per despeses escolars i, en principi, cal pensar que serà superior. D'altra banda, el fet que la nena pagui un preu reduït per la seva escolarització, no exclou que es mantingui el cost corresponent a l'alimentació, al vestuari i a les atencions de tota mena que aquesta precisi, de tal manera que, tenint en compte que els ingressos dels progenitors són molt similars, procedeix que tots dos assumeixin en parts iguals el cost de manteniment de la menor que la jurisprudència dels tribunals andorrans ha fixat entre 600 i 800 euros.

VII.- En estimar-se parcialment el recurs i atesa la naturalesa del procediment, no es fa expressa imposició de les costes d'aquesta alçada de conformitat amb la facultat que atorga als Tribunals el capítol X de la Novel·la 82.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

ESTIMAR PARCIALMENT el recurs d'apel·lació interposat pel Sr. Esparza contra l'Aute dictat per l'Hble. Batlle en data 20 d'abril del 2016 que REVOQUEM PARCIALMENT en quan establim que el Sr. Esparza podrà gaudir de la companyia de la seva filla els caps de setmana alterns que li corresponguin des de la sortida de l'escola el darrer dia lectiu de la setmana fins el primer dia lectiu de la setmana següent i que la menor haurà de coincidir amb la seva germana els caps de setmana que aquesta romangui amb la seva progenitora, excepte si els progenitors de les menors acrediten haver arribat a un pacte per fer coincidir els caps de setmana que els hi correspon a tots dos gaudir de la companyia de les seves filles, CONFIRMANT la citada resolució en tots els demés punts i sense fer especial pronunciament pel que fa a les costes d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.