Suspensió provisional pàtria potestat i règim de visites del progenitor per sospita de violència de gènere (2000015/2021)

Aute

Magistrats

Alexandra Cornelia Sola Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TSJC.- 0000396/2021 ORIGEN: 2000015/2021 - 00

NIG: 5300513120210000027

PARTS:

Apel·lant: Sr. Montenegro

Advocat: Sra. Durán

Apel·lat: Sra. Tejera

Part: MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: Suspensió provisional pàtria potestat i règim de visites del progenitor per sospita de violència de gènere.

AUTE 122-2022

Andorra la Vella, el 27 de setembre del 2022. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Alexandra Cornella Sola, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 21 d'octubre de 2021, el President en funcions de la Comissió d'Atenció a la Infància i Adolescència sol·licità a la Batllia la ratificació de les mesures que havien aprovat en relació als menors Sarabia (nascuda el XXXX) i Pombo (nascut el XXXX), consistents en la suspensió de la pàtria potestat del progenitor Montenegro i la seva atribució exclusiva a la progenitora, senyora Tejera, així com l'establiment d'una pensió d'aliments a favor de la senyora Tejera i la suspensió provisional del règim de visites paternofilials, fins que es pogués avaluar si el senyor Montenegro gaudia de les condicions adequades per poder- les efectuar sota supervisió professional.

La petició es fonamentava en l'informe emès en data 20 d'octubre de 2021 pel Servei Especialitzat d'atenció a la Infància i Adolescència, en el que es posava de relleu que en data 20 de maig de 2021 la senyora Tejera remeté un correu electrònic al Servei d'Atenció a Víctimes de Violència de Gènere exposant patir una situació de violència de gènere a nivell psicològic, física i social per part del senyor Montenegro, que motivà la realització de diferents actes destinats a determinar la situació dels membres de la família per part del dit Servei.

El Ministeri Fiscal manifestà el seu acord per l'adopció de les mesures esmentades.

2.- Per Aute de data 27 d'octubre de 2021, el Batlle de menors, entre altres, va acordar:

"Primer.- Ratificar les mesures adoptades per la Comissió d'Atenció a la Infància l'Adolescència, en sessió extraordinàries de data 21 d'octubre del 2021, a saber:

SUSPENSIÓ PROVISIONAL de la pàtria potestat del progenitor, Sr. Montenegro i atribució exclusiva a la progenitora, Sra. Tejera.

Establir de forma provisional, una pensió per aliments de 200.- euros mensuals per cada menor, a càrrec del progenitor, a satisfer els cinc primers dies de cada mes, actualitzables en funció de l'IPC establert per Govern, i la meitat de les despeses extraordinàries dels menors, sense perjudici de posteriors modificacions.

SUSPENSIÓ PROVISIONAL del règim de visites paternofilials per part del Sr. Montenegro fins que es pugui avaluar si té les condicions psicològiques per poder efectuar-les sota la supervisió professional.

Segon.- Requerir al Servei corresponent a fi que en el termini de 24 hores aporti els correus i tota la documentació de què disposin o que conforma l'expedient administratiu.

Tercer.- Notificar la present resolució judicial al Ministeri Fiscal, al servei especialitzat d'atenció a la infància i l'adolescència, els progenitors o titulars de la tutela o guarda i a l'adolescent que tingui dotze anys o més."

3.- En data 8 de novembre de 2021, la mateixa senyora Batlle de menors va dictar un altre Aute en quina part dispositiva s'estableix:

"DECIDEIX:

Primer.- Que la suspensió provisional del règim de visites paternofilials per part del Sr. Montenegro fins que es pugui avaluar si té les condicions psicològiques per poder efectuar les visites amb els menors sota la supervisió professional, decidida per Aute de data 27 d'octubre del 2021, ho sigui en sentit ampli, incloent també la privació d'atansar-se o comunicar-se per qualsevol mitjà amb la Sra. Tejera, la seva filla na Sarabia (10) i el seu fill en Pombo (2). Ensems, s'assegurarà la no confrontació visual entre les víctimes i la persona demandada durant la tramitació del procés. Aquestes mesures cautelars adoptades de forma urgent, d'acord amb les normes processals civils vigents, seran d'aplicació fins que la deducció de testimoni que es trametrà prop de la secció d'instrucció, no digui el contrari.

Segon.- Advertir al Sr. Montenegro de les responsabilitats penals que poden derivar de l'incompliment de les mesures adoptades.

Tercer.- Deduir testimoni dels presents autes de jurisdicció de menors mitjançant remesa de còpia legalitzada, i trametre'ls a l'Hble. Batlle President a fi i efecte que atribueixi el seu coneixement a l'Hble. Batlle instructor a qui per torn correspongui.

Quart.- Notificar la present resolució judicial al Ministeri Fiscal, al Servei Especialitzat d'Atenció a la Infància i l'Adolescència, els progenitors o titulars de la tutela o guarda i a l'adolescent que tingui dotze anys o més."

4.- Contra ambdues resolucions esmentades ha interposat recurs d'apel·lació el senyor Montenegro en base, en síntesi, a considerar que la suspensió de la pàtria potestat acordada sobre el seu fill menor constitueix una mesura excessiva i desproporcionada per quant el menor no va patir cap tipus de violència per part seva; en relació a la suspensió provisional del règim de visites paternofilials, està disposat a realitzar-se una avaluació psicològica, aquietant-se també a què inicialment el règim de visites es dugui a terme de forma supervisada; pel que fa a la pensió d'aliments mostra la seva conformitat amb l'import fixat de 200 EUR, limitant-lo però a l'únic fill que tenen en comú, ja que la Sarabia no és filla biològica seva; i en relació a la prohibició d'atansar-se i comunicar-se amb la senyora Tejera i els menors, la considera innecessària i desproporcionada; tot sol·licitant la revocació dels Autes impugnats i que en el seu dia es dicti Sentència (sic) acordant no suspendre la pàtria potestat del progenitor en relació amb el fill menor comú, fixant el pagament de la pensió d'aliments a favor del menor a raó de 200 EUR mensuals; no privar-lo d'atansar-se amb el fill menor comú i fixar-li un règim de visites supervisades amb el menor i si la Sarabia volgués, també amb ella.

5.- El Ministeri Fiscal sol·licita que es mantingui la mesura de prohibició d'entrar en contacte amb el menor fins a l'aclariment dels fets, podent-ho fer només a través del Servei de Trobada Familiar. No s'oposa a l'establiment de visites supervisades del pare amb el menor ni a què no se li imposi una pensió d'aliments a favor de la Sarabia, no procedint que se li estableixi un règim de visites amb la mateixa.

6.- La senyora Tejera no ha contestat el recurs d'apel·lació interposat de contrari.

FONAMENTS DE DRET

PRIMER.- El senyor Montenegro no discuteix l'import de la pensió d'aliments fixat en la instància a favor del menor Pombo i, per tant, el mateix per un import de 200 EUR ha de ser confirmat.

Al que sí que s'oposa la part recurrent és a què hagi de satisfer també un import de 200 EUR en concepte de pensió d'aliments a favor de la Sarabia, ja que la mateixa no és filla biològica seva.

Aquest greuge ha de ser estimat, ja que com posa de relleu el Ministeri Fiscal, el senyor Montenegro no té cap obligació legal de satisfer-la en no tenir vincle biològic amb la mateixa.

SEGON.- En relació a la suspensió de la pàtria potestat del progenitor sobre el menor Pombo i a la suspensió del seu règim de visites amb el menor fins que els professionals puguin verificar si les mateixes es poden dur a terme de forma supervisada:

Aquestes mesures porten causa de la gravetat de les conductes imputades al senyor Montenegro consistents en maltractes físics, socials i verbals contra la senyora Tejera presenciats en ocasions pels dos menors convivents (el Pombo i la ENTITY_7), així com en certes reaccions violentes envers el menor Pombo de 2 anys d'edat, segons es deriva de les manifestacions efectuades per la Sarabia en l'audiència que li fou efectuada en data 4 de novembre de 2021, per davant de la senyora Batlle d'instància, en presència del Ministeri Fiscal i de dues membres del Serveis Socials de Govern, que confirmen l'exposat per la senyora Tejera a Serveis Socials en el primer contacte efectuat amb els mateixos i que va donar lloc a l'inici de l'expedient de protecció.

La mesura de suspensió de la pàtria potestat del progenitor amb el seu fill no és exagerada com pretén el senyor Montenegro sinó que és adequada a la necessitat de garantir al màxim el seu correcte desenvolupament psicoemocional que el comportament del seu progenitor ha posat en risc, i que a hores d'ara passa per què el progenitor temporalment no pugui decidir sobre els aspectes bàsics de la vida del seu fill, als efectes d'evitar- li més perjudicis. Procedeix, en conseqüència mantenir aquesta mesura fins que la situació de risc hagi desaparegut.

I pel que fa a la mesura de suspensió del règim de visites paternofilials, aquesta també porta causa de la situació de desequilibri que el comportament del progenitor ha provocat -i pot continuar provocant- en el desenvolupament del seu fill menor i, per tant, procedirà mantenir-la fins que els professionals puguin verificar si les mateixes es poden dur a terme de forma supervisada. Es tracta, doncs, d'una mesura de protecció temporal fins que els professionals de Serveis Socials puguin efectuar les verificacions escaients per assegurar que amb la seva supervisió es podrà garantir un correcte compliment per part del progenitor de les obligacions que manté sobre el seu fill menor, tals com assegurar en la merura del possible el correcte desenvolupament de la seva personalitat.

En ambdós casos ha de primar, a més, la necessitat de verificar també si el menor Pombo presenta seqüeles per les situacions viscudes, tal i com sosté la seva progenitora.

En tot cas, no és suficient afirmar que el senyor Montenegro no ha agredit mai directament als menors per evitar l'adopció d'aquestes mesures, sinó que els mateixos ja s'han de considerar víctimes de violència de gènere, pel fet d'haver presenciat les situacions de violència. I malgrat el procediment encara es trobi en una fase inicial, els professionals d'atenció a la infància han detectat l'existència de factors de risc que justifiquen l'adopció de les mesures de protecció interessades.

No cal obviar que la finalitat d'aquests procediments no és la protecció dels drets que els progenitors consideren ostentar sobre els seus fills menors, oblidant que la pàtria potestat és un dret-deure, sinó la protecció de l'interès dels menors per garantir el seu correcte desenvolupament. I és que tal i com hem posat de relleu de forma reiterada i, entre altres, en la Sentència de data 26 de juliol de 2019, rotlle número 150/2019: "Hem pogut repetir de manera constant que el paràmetre rector a l'hora de decidir qualsevol mesura judicial que incideixi en els interessos d'un menor consistia en el seu interès superior entès com "(···) un concepte jurídic indeterminat que cal relacionar amb el desenvolupament lliure i integral de la personalitat del menor i la supremacia de tot el que el beneficiï més en enllà de les pròpies preferències dels seus pares, guardadors o àdhuc administracions publiques en ordre tant al seu desenvolupament físic, ètic i cultural com de la seva salut, benestar psíquic i afectiu, juntament amb altres aspectes de tipus material o fins i tot simplement amb la protecció dels seus interessos fonamentals" (Sentència de 4-12-2018, rotlle TSJC-257/18). Esmenant la llacuna legal que fins ara concorria, la Llei 14/2019 qualificada dels Drets dels Infants i els Adolescents, regula el principi de l'interès superior de l'infant i l'adolescent disposant en el seu article 13:

"1. L'interès superior de l'infant i l'adolescent ha de regir qualsevol disposició normativa o resolució administrativa o judicial que es refereixi als infants i els adolescents, així com qualsevol actuació duta a terme en el si de la seva família, el seu centre educatiu o el seu entorn social.

S'ha d'entendre per interès superior de l'infant i l'adolescent la consideració i la supremacia imperativa de les condicions més adients per garantir el ple respecte i l'acompliment efectiu dels drets de cada infant o adolescent, així com de les circumstàncies que afavoreixin el lliure desenvolupament de la seva personalitat.

D'acord amb les Observacions generals del Comitè dels Drets de l'Infant, s'ha d'aplicar de manera primordial el principi de l'interès superior dels infants i els adolescents, des de la triple vessant:

Com a dret substantiu, fet que suposa una garantia per a l'infant i l'adolescent, ja que tota decisió que l'afecti ha de considerar fonamentalment els seus millors interessos.

Com a principi interpretatiu i de resolució de conflictes, en el sentit que si una disposició jurídica admet diverses interpretacions, s'ha d'escollir la que sigui més favorable des de la perspectiva de la garantia dels drets dels infants i els adolescents.

Com a regla processal, en el sentit que qualsevol decisió que s'hagi de prendre en relació amb un infant o adolescent ha de seguir el raonament i la fonamentació basats en el seu interès superior, i ha de comptar, sempre que sigui possible, amb la seva opinió".

En definitiva, l'interès superior del menor opera com una noció d'ordre públic, de manera que ha de ser observada necessàriament pels Batlles i tribunals en les decisions que es puguin adoptar quan afectin a menors. En aquest sentit, hem pogut precisar que el principi dispositiu i de congruència es veu atenuat, de manera que els Tribunals poden àdhuc d'ofici, adoptar totes les mesures necessàries per a la protecció d'aquest interès, considerant sempre les circumstàncies personals del menor en cada cas, podent fins i tot amb aquesta finalitat, substituir la voluntat dels titulars de la pàtria potestat.

Des de la perspectiva de les relacions personals, és el benefici dels menors què s'ha de valorar en cada cas, amb el benentès que no es tracta d'un benefici genèric i difús, sinó que s'ha de materialitzar i determinar a través d'una valoració judicial que ha de tenir com límits: la racionalitat en l'apreciació dels fets i la protecció del benestar espiritual i material del menor; i és amb aquesta finalitat que el jutjador, com abans hem recollit, disposa d'un ampli ventall de facultats discrecionals per fixar el règim de comunicació, convivència i visites, així com per resoldre en cada cas i moment concret el més convenient pel menor."

I si traslladem aquesta necessitat de protegir l'interès del menor al supòsit concret objecte d'anàlisi, en resulta que a hores d'ara la protecció del seu interès exigeix mantenir la suspensió de la pàtria potestat del seu progenitor, la suspensió del règim de visites fins que es determini per part dels professionals si les mateixes poden efectuar-se de forma supervisada i l'abonament per part del progenitor d'una pensió d'aliments d'un import de 200 EUR a favor del menor Pombo.

TERCER.- Pel que respecta finalment a l'establiment i manteniment de l'ordre d'allunyament impugnada, i que es troba fonamentada en la Llei 1/15 d'eradicació de la violència de gènere i de la violència domèstica, aquesta ha de ser mantinguda per quant, com hem avançat, els fills menors de la persona presumptament agredida també tenen la consideració de víctimes i per la seva protecció l'article 23 permet que la mateixa sigui adoptada cautelarment, tal i com va sol·licitar el Ministeri Fiscal i els membres dels Serveis Socials. Adopció cautelar emparada en aquest cas per la situació de risc constatada pels Serveis de Protecció de la Dona i l'Especialitzat d'atenció a la Infància i a l'Adolescència.

QUART.- L'estimació parcial del recurs d'apel·lació interposat ha de comportar que no s'efectuï especial imposició de costes en aquesta alçada.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

Primer.- ESTIMAR parcialment el recurs d'apel·lació interposat pel senyor Montenegro contra els Autes dictats en la instància en dates 27 d'octubre i 8 de novembre de 2021, en el sentit d'establir que la pensió d'aliments de 200 EUR només l'haurà de satisfer a favor del fill menor comú, Pombo, tot confirmant la resta de pronunciaments continguts en les mateixes.

Segon.- No fer especial imposició del pagament de les costes generades en aquesta alçada.

Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre Aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.