MENORS EN RISC. Desemparament. Requisits de forma i de fons

Aute

Magistrats

Alexandra Cornelia Sola Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000275/2023 ORIGEN: 1000022/2022 - 0

NIG: 5300513120220000041

PARTS:

Apel·lant: Sr. Mercader

Advocat: Sra. Talavera

Apel·lat: GOVERN (MINISTERI D'AFERS SOCIALS)

Advocat: Sra. Canals

Apel·lat: Sra. Sanz MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: MENORS EN RISC. Desemparament. Requisits de forma i de fons

AUTE 000107/2024

Andorra la Vella, a 9 de juliol del 2024. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Alexandra Cornella Sola, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 9 de desembre de 2022, el President de la Comissió d'Atenció a la Infància i l'Adolescència demanava a la Batllia que declarés la situació de desemparament del menor Salas, nascut el XXXX, amb la consegüent suspensió de l'autoritat parental dels progenitors, senyors Sanz i ENTITY_4; que s'adoptés la mesura de protecció del seu acolliment al Centre d'Acció Educativa; que es facultés al SEAIA per fixar el règim de vistes entre el menor i els progenitors i que s'establís una pensió de 210 EUR mensuals a càrrec dels progenitors. Aquesta petició anava acompanyada del pertinent estudi psicosocial de la situació de risc i de l'informe social.

2.- En data 28 de desembre de 2022, es dictà Providència amb una part dispositiva en la que s'acordava, entre altres, l'admissió a tràmit de la sol·licitud de l'obertura de l'expedient judicial per a la protecció dels menors; l'admissió a tràmit de la sol·licitud de desemparament per la protecció del menor ENTITY_9; la notificació de la mateixa al Ministeri Fiscal i als progenitors als efectes de què manifestessin el que tinguessin per convenient al respecte. A banda de què també se'ls informava que podien efectuar les corresponents al·legacions i comparèixer durant tota la tramitació del procés assistits per representació lletrada i proposar les proves escaients per defensar els seus interessos.

3.- En data 5 de setembre de 2019, el senyor Batlle d'instància dictà Aute amb la següent part dispositiva:

"DECIDEIX:

Primer.- En estricte interès i protecció del menor Salas es declara la situació de desemparament del darrer adoptant-se les següents mesures de protecció:

Suspensió de l'Autoritat Parental (antiga Pàtria Potestat) exercida pels progenitors, els Srs. Sanz i Mercader.

Atribució de la tutela del menor Salas al Ministeri encarregat dels Afers Socials.

Adoptar la mesura de protecció d'acolliment residencial al Centre d'Acció Educativa.

Facultar als SEAIA per tal que s'estableixi el règim de contactes i visites paternofilials, a valorar pels professionals en funció de la seva evolució.

Segon.- Establir una pensió d'aliments prop dels progenitors els Srs. Sanz i Mercader, d'un import de 210 euros cadascun, sent aquests considerats com els auxilis econòmics imprescindibles mensuals, abonant els progenitors la suma referenciada durant els cinc primers dies de cada més mitjançant transferència o ingrés en el compte bancari que indiquin els Serveis Socials. Aquesta quantitat ha de ser ingressada a comptar del proper mes de setembre del 2023 i dins dels deu primers dies de cada mes i que serà actualitzada cada any de conformitat amb la variació que experimenti l'IPC al Principat d'Andorra i amb efectes a comptar del mes de gener de cada any, amb independència de la data de la seva publicació.

Tercer.- Notificar la present resolució judicial als progenitors del menor, és a dir, els progenitors Srs. Sanz i Mercader, al Magnífic Ministeri Fiscal i a la Direcció del Servei Social del M.I. Govern d'Andorra."

4.- Contra aquesta resolució ha interposat recurs d'apel·lació el senyor Mercader en considerar, en síntesi, que l'Aute és nul per quant va ésser dictat sense cap mena de resolució prèvia comunicant l'inici del procés de desemparament, segons imposa l'article 87.4 de la Llei dels drets dels infants i dels adolescents, entenent que s'havia privat als pares del Salas de poder-hi intervenir i ser escoltats i exercitar la defensa dels seus drets i interessos legítims. De forma subsidiària també considera que la mesura acordada és desmesurada i precipitada havent-se hagut d'acordar abans altres mesures menys dràstiques, tot remetent-se a l'Acta de l'audiència celebrada en data 2 de març de 2023, ja que aquesta semblava ser la voluntat de tots els intervinents en la mateixa. Invoca una resolució en la que es posa de relleu que la privació de la pàtria potestat a una mare és la mesura més greu que se li pot aplicar, havent-se d'acreditar, per fer-ho que les seves mancances posaran manifestament en perill la seguretat, salut o moralitat de l'infant. Demana que s'acordi la nul·litat de ple dret de l'Aute de data 5 de setembre de 2023 en haver-se adoptat en vulneració del dret fonamental a la jurisdicció, en la seva vessant del dret a un procés degut, en no haver-se-li comunicat l'obertura d'un procediment de desemparament. I subsidiàriament, que es substitueixi la mesura de suspensió provisional de la pàtria potestat per les mesures que siguin acordades amb el Departament d'Afers Socials i que comportin que el menor Salas retorni al seu domicili i que en cap cas se'l separi del nucli familiar.

5.- Tant el Ministeri Fiscal com el Govern s'oposen al recurs d'apel·lació interposat i sol·liciten la confirmació de l'Aute impugnat.

6.- Per Aute de data 16 d'abril de 2024, es va admetre la prova posposada pel Govern.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- L'objecte del recurs d'apel·lació interposat es centra en sol·licitar, d'una banda, la declaració de nul·litat de l'Aute impugnat en afirmar que es va dictar sense cap resolució prèvia de comunicació de l'inici del procés de desemparament, vulnerant així les previsions de l'article 87.4 de la Llei dels drets dels infants i dels adolescents i, d'altra banda i a títol subsidiari, la substitució de la mesura de suspensió de l'autoritat parental dels seus progenitors per altres mesures més adequades i que evitin la sortida del menor Salas del seu domicili familiar.

Segon.- Pel que fa a la vulneració de drets que la recurrent denuncia, l'art. 87.4 de la Llei 14/2019, del 15 de febrer, qualificada dels drets dels infants i els adolescents preveu: "L'inici del procés de desemparament s'ha de notificar al Ministeri Fiscal i als progenitors de l'infant o l'adolescent o a les persones que en tinguin atribuïda la tutela o guarda. També se'ls ha d'informar del seu dret a comparèixer durant la tramitació del procés per efectuar les al·legacions i proposar les proves que considerin oportunes a l'efecte de defensar els seus drets i interessos". Aquest precepte pretén garantir que els que puguin resultar afectats per la decisió que es dicti, puguin conèixer de l'existència del procés, per tal de poder-hi intervenir, ser escoltats i exercitar la defensa dels seus drets i interessos legítims, elements que integren el dret a la tutela judicial efectiva sense indefensió compresa en l'art. 10 de la Constitució, i per als quals els actes de comunicació a càrrec dels òrgans jurisdiccionals revesteixen una importància transcendental.

En el concret supòsit que s'examina s'observa com, a diferència del cas invocat en l'escrit de recurs i objecte de la nostra anterior resolució de data 8 de març de 2021, dictat en el Salas del rotlle 365/2019, concorre una decisió formal d'inici del procediment que va ésser degudament notificada als progenitors del menor Salas com exigeix la disposició legal a la que ens acabem de referir. I no només això sinó que els mateixos eren coneixedors de la concreta naturalesa del procediment que es seguia i que el mateix podia abocar a una declaració de desemparament del seu fill Salas.

Efectivament, segons hem posat de relleu en els antecedents de fet, el Batlle d'instància en data 28 de desembre de 2022 dictà Providència per la que s'acordava, entre altres, l'admissió a tràmit de la sol·licitud de desemparament per la protecció del menor Salas, així com que la mateixa fos notificada tant al Ministeri Fiscal com als progenitors als efectes de què manifestessin el que tinguessin per convenient al respecte. A banda de què també se'ls informava que podien efectuar les corresponents al·legacions i comparèixer durant tota la tramitació del procés assistits per representació lletrada i proposar les proves escaients per defensar els seus interessos.

Aquesta Providència els fou notificada en dates 10 (senyor ENTITY_4) i 11 (senyora ENTITY_8) de gener de 2023. I arran de la mateixa, en data 20 de gener de 2023 la seva representació lletrada presentà un escrit de manifestacions oposant-se a què el menor Salas fos declarat en situació de desemparament (f. 20 i ss.). A més, encara en data 2 de març de 2023 foren escoltats en una audiència amb la seva representació lletrada, el Ministeri Fiscal i les representants de Serveis socials, en la que les representants d'aquest darrer continuaren insistint en la necessitat de l'ingrés del Salas, tot i que el Ministeri Fiscal en aquell moment manifestà voler esperar al diagnòstic d'en Salas per poder-se pronunciar i els mateixos progenitors del Salas s'avenien a col·laborar amb Serveis Socials.

En conseqüència, no hi ha dubte, donat que així es deriva dels autes, de què el Batlle d'instància donà efectiu compliment a les obligacions imposades per l'article 87.4 de la Llei dels infants i adolescents, sense que s'hagi produït cap vulneració del seu dret fonamental a la jurisdicció en la seva vessant del dret a un procés degut. Els senyors Sanz i Mercader van tenir coneixement tant de l'inici del procés com de les conseqüències que es podien derivar del mateix. De fet, a través de la seva representació lletrada que, sorprenentment, és la mateixa que avui ho nega, van oposar-se a les pretensions de Serveis Socials.

Tercer.- La mateixa Llei 14/2019 qualificada dels drets dels infants i els adolescents defineix la situació de desemparament com la que afecta al desenvolupament i al benestar de l'infant o l'adolescent, en el sentit que es veu limitat o perjudicat greument per qualsevol circumstància personal, familiar o social, sempre que per protegir-lo de forma efectiva calgui separar-lo imprescindiblement del seu nucli familiar com a mesura adient per garantir la seva atenció adequada, d'acord amb el que estableix la normativa vigent.

I justament això és el que s'ha acreditat en el Salas del present procediment: malgrat l'establiment d'un pla d'intervenció familiar en data 20 d'abril de 2023 i dels suport de molts professionals de l'àmbit escolar, sanitari i d'AUTEA, la situació del menor Salas va continuar empitjorant, constatant- se una degradació significativa de la seva conducta i del seu rendiment escolar, així com un augment de violència envers els seus iguals i adults, de conductes desafiants i amenaçadores. Empitjorament degut en part a la manca d'administració de la medicació pautada per part dels seus progenitors, trobant-se la mare afectada al seu torn d'un trastorn i el pare sobrepassat per la situació.

En tot cas, i malgrat els diferents intents de reconduir la situació, dels diferents informes de seguiment del menor que obren en autes i efectuats per Serveis Socials, es deriva que la seva situació lluny d'haver millorat va arribar a empitjorar, degut possiblement a la manca d'habilitats parentals dels seus progenitors, que ja s'havien evidenciat des de l'inici i que mostraven la seva incapacitat per gestionar el seu comportament i la seva addicció als aparells d'electrònica, no podent ni tan sols aconseguir que es prengués la medicació pautada, ni tampoc l'establiment d'uns hàbits ni pautes d'higiene. No hem d'obviar que el Salas està diagnosticat amb un trastorn del desenvolupament, TDAH, i un trastorn en la comunicació social pragmàtica. També sembla que presenta trets de TEA.

Quart.- Des del seu ingrés al Centre Residencial d'Atenció Educativa, produït en data 12 de setembre de 2023, i després de dues setmanes d'adaptació, s'ha evidenciat una millora generalitzada en el menor ENTITY_9: ha millorat en l'autocontrol dels impulsos, les amenaces i cops vers els educadors i els infants del Centre, comença a acceptar els límits i les normes marcades pels educadors, se li ha establert una rutina d'higiene que està seguint havent millorat també en el tipus de menjar que consumeix i en l'ús de pantalles, ja que se li limita el temps, sense perjudici de tenir una autonomia molt limitada que requereix de supervisió constant per part dels educadors del centre. També s'ha constatat una millora al centre escolar, tant en el rendiment com en el comportament. Vegi's l'informe psicosocial efectuat pe SEAIA en data 26 d'octubre de 2023.

Per contra, també es posa de relleu que durant les dues hores en què el menor resta al domicili familiar no interactua amb els seus progenitors, romanent tancat a l'habitació per jugar amb els aparells electrònics, no essent a hores d'ara encara els pares capaços d'imposar normes i límits al menor, continuant rebent l'ajut dels professionals del SEIA en aquest sentit.

Cinquè.- De la prova practicada es deriva, en conseqüència, que el menor Salas es trobava efectivament en situació de desemparament per causa de les mancances en les funcions parentals que li comportaven un greu perjudici, posant en perill fins i tot el desenvolupament adequat de la seva personalitat i que no podien ser tractades adequadament sense una separació del seu nucli familiar; trobant-se en conseqüència justificada la seva declaració en situació de desemparament, la suspensió de l'autoritat parental dels seus progenitors i l'ingrés al Centre.

Sisè.- No hi ha lloc a efectuar cap especial pronunciament en relació a les costes judicials ocasionades en aquesta alçada.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

PRIMER.- DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat pel senyor Mercader contra l'Aute dictat pel Batlle d'instància en data 5 de setembre de 2023, que confirmem.

SEGON.- No efectuar especial imposició del pagament de les costes generades en aquesta alçada.

Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.