Mesures provisionals-guarda i custòdia (305/11)

Aute

Magistrats

Jean Louis Vuillemin Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

AUTE

TSJC-305/11

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 31 de gener de 2012.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En data 7 de juliol del 2011 la Sra. Sevillano va formular demanda de mesures paterno-materno-filials contra el Sr. Daza en el sentit que exposava i, mitjançant altressí, va sol·licitar que, atesa la necessitat d'atendre els aliments dels fills comuns i la urgència amb la què es precisaven, es volgués acordar com a mesura provisionalíssima l'obligació del defenent d'abonar-li en aquest concepte la suma mensual de 750 euros durant els cinc primers dies de cada mes mentre es substanciava el plet i fins a que es dictés una resolució ferma.

II.- La representació processal del Sr. Daza va contestar a la demanda en data 21 de juliol del 2011 oposant-se a la mateixa per les raons que exposava i formulant demanda reconvencional sol·licitant que li fos atribuïda a ell la guarda i custòdia dels fills comuns o, subsidiàriament, que fos compartida entre els dos progenitors i, mitjançant altressí i com mesura provisionalíssima, que s'acordés que mentre es substanciés el present procediment li correspongués al seu mandant la guarda i custòdia dels seus fills, petició a la què es va oposar la Sra. Sevillano en el seu escrit de data 28 de juliol del 2011.

III.- l'Hble. Batlle va dictar Aute en data 3 d'agost del 2011 acordant donar lloc parcialment a la petició d'adopció de mesures provisionalíssimes de la Sra. Sevillano i denegant la petició de mesures també provisionalíssimes efectuada pel Sr. Daza, establint que la pàtria potestat dels fills menors dels litigants fos compartida pels dos progenitors, atribuint la seva guarda i custòdia a la Sra. Sevillano amb un règim de visites a favor del Sr. Daza que descrivia i fixant una pensió d'aliments a favor dels nens i a càrrec del seu pare de 550 euros mensuals, excepte pel que fa al mes d'agost durant el qual la pensió es reduiria a 450 euros mensuals, sense fer especial condemna pel que fa a les costes processals.

IV.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació la representació processal del Sr. Daza i, en virtut dels arguments que exposa en les seves conclusions, demana la seva revocació, atorgant la guarda i custòdia dels nens al seu mandant, sense establir cap pensió d'aliments a càrrec de la mare o, subsidiàriament, que fos compartida entre els dos progenitors per setmanes, acordant el pagament d'una pensió a favor dels nens a càrrec del Sr. Daza de 210 euros mensuals.

Ha actuat com a magistrat ponent la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari.

FONAMENTS DE DRET

I.- L'Aute d'instància atorga la guarda i custòdia dels fills menors dels litigants a la seva mare entenent que les versions dels progenitors sobre quin dels dos tenia cura dels infants en aquell moment era contradictòria, ja que la Sra. Sevillano afirmava que la guarda i custòdia dels nens la tenia ella des de que la parella estable que va constituir amb el Sr. Daza es va trencar, mentre aquest defensava que cada un dels progenitors tenia cura dels nens per períodes alterns d'una setmana.

Front aquesta decisió afirma el recurrent que la seva versió és la certa, ja que va aportar a la instància testimonis que l'avalaven, de tal manera que procedeix que se li atorgui a ell la guarda i custòdia dels seus fills o, subsidiàriament, que s'estableixi de manera compartida entre els dos progenitors. Afegeix a més a més el recurrent que la Sra. Sevillano pateix trastorns psicològics que impedeixen que es pugui fer càrrec dels seus fills i que hi ha una demanda contra ella per desnonament de l'habitatge en el què resideix, de tal manera que el millor pels menors seria que anessin a viure amb el seu pare.

II.- Malgrat els arguments del recurrent i el desig que aquest manifesta de fer-se càrrec dels seus fills, la seva petició no es pot atendre en el marc d'unes mesures provisionalíssimes com les sol·licitades i d'acord amb les proves aportades a la instància, sense perjudici d'allò que s'acordi en el marc del procediment principal.

En primer lloc, tal com ho posa de relleu la resolució recorreguda, les versions dels litigants sobre quina modalitat de guarda i custòdia dels menors s'ha seguit fins a la presentació de la demanda és certament contradictòria. És veritat que el Sr. Daza ha portat a les actuacions el testimoni de tres persones que manifesten mitjançant sengles escrits que va al supermercat acompanyat dels seus fills "la setmana que li correspon"(foli 102), que es fa càrrec d'ells "durant la setmana que li correspon i a més alguns caps de setmana que no li correspon" (foli 103) i que té el nens en la seva companyia "tot el cap de setmana i les setmanes que li correspon" (foli 104), però no és clar que aquests testimonis coneguin exactament quin és el règim al que es subjecten les parts, o sí aquest règim va ser provisional, com afirma la Sra. Sevillano, o estable, com defensa el Sr. Daza. Altrament, pel seu cantó la Sra. Sevillano ha aportat a les actuacions dos escrits signats per la directora de l'escola a on assisteixen els menors que afirma que la seva mare els lliura i els recull cada dia al centre (folis 33 del procediment principal i 7 d'aquest), fet que també reconeix el Sr. Daza al comparèixer davant l'Hble. Batlle. La Sra. Sevillano aporta igualment un altre escrit del servei de consultes externes de l'hospital de la Vall d'Hebron en el què es posa de relleu que sempre és la seva mare qui acompanya al seu fill gran pels controls periòdics que precisa pel seu estat de salut (foli 8), fets que posen de relleu que era la seva mare qui tenia cura dels nens de manera especial i que difícilment es compadeixen amb el règim que segons el recurrent estava establert fins aquell moment.

Per aquestes raons, estimem que en el marc d'aquest procediment de mesures provisionalíssimes no és possible considerar acreditat que entre les parts haguessin acordat una guarda i custòdia compartida dels menors, com a mínim de manera estable, sense perjudici de les proves que es poguessin aportar al procediment principal.

III.- En segon lloc, afirma el recurrent que no és procedent atribuir la guarda i custòdia dels nens a la seva mare, ja que aquesta pateix trastorns psicològics que li impedeixen fer-ho de manera idònia, però si bé és cert que en el document que recull els punts de vellesa de la Sra. Sevillano consta que ha estat a l'atur diverses vegades i ha canviat de feina sovint i també és veritat que ella mateixa reconeix que ha tingut problemes de salut i feina i que va consultar amb un psicòleg, no s'ha acreditat a les actuacions que pateixi un trastorn psicològic i menys encara que no es pugui fer càrrec dels seus fills, sense perjudici de la decisió que es pugui prendre en el procediment principal en virtut de les proves aportades per les parts.

D'altra banda, el recurrent tampoc ha acreditat que la Sra. Sevillano requereixi un control de l'assistenta social, encara que en rebi ajudes econòmiques, ni que la situació higiènica de l'habitatge en el què resideix sigui pèssima, com afirma. De fet, la directora de l'escola a on assisteixen els nens afirma que aquests presenten una higiene corporal adequada, van abillats correctament i es veuen contents i molt afectuosos amb la seva mare (foli 7) i si bé és cert que la Sra. Sevillano pot ser desnonada del pis que habita, no resulta de les actuacions quina és la causa de que no se li prorrogui el contracte d'arrendament de l'habitatge. En tot cas, si el Sr. Daza es fa càrrec de la pensió d'aliments que està obligat a pagar en favor dels seus fills, cosa que, com ell mateix reconeix, no fa en l'actualitat, no ha d'haver-hi problemes per tal que pugui trobar un nou lloc de residència.

IV.- Pel que fa a la pensió d'aliments a favor dels nens i a càrrec dels seu pare que la resolució d'instància fixa en 550 euros mensuals, afirma el recurrent que l'Hble. Batlle ha tingut en compte els salaris dels últims set mesos i no el darrer, o el promig dels últims dotze, de tal manera que ell s'ofereix a pagar 210 euros en aquest concepte si es fixa una guarda i custòdia compartida dels menors, però tampoc aquesta petició es pot estimar.

En efecte, el Sr. Daza reconeix la precària situació econòmica en la què es troba la Sra. Sevillano, raó per la qual s'ofereix a pagar-li aquesta suma en concepte d'aliments dels nens si s'estimen les seves peticions, de tal manera que, si se li atorga la guarda i custòdia dels nens a la Sra. Sevillano, no es veu motiu per tal de que no assumeixi la suma de 550 euros que la resolució d'instància estableix en aquest concepte, perquè se suposa que tenir els nens en la seva companyia setmanes alternes també li comportaria un cost superior a aquell que es deriva del règim de visites que estableix l'Aute recorregut. A més a més, cal destacar que el recurrent no es va oposar en cap moment a la pensió de 750 euros mensuals que en aquest concepte li reclamava la Sra. Sevillano en la seva demanda i cal tenir en compte igualment que, si examinem els punts de vellesa del recurrent, es pot observar de que l'afirmació de l'Hble. Batlle en el sentit de que disposava d'uns ingressos fixes de 1.705 euros nets al mes de mitjana els darrers set mesos no és en absolut desencertada, ja que del document que recull els citats punts de vellesa es dedueix que el promig dels darrers dotze mesos és similar al que recull la resolució d'instància i si tenim en compte el seu darrer sou, com ell també defensa, trobem que el mes de juny del 2011 va cobrar 1.911,36 euros bruts, salari que li permet fer-se càrrec de la pensió fixada. Per últim, cal destacar que una aportació de 550 euros mensuals pels dos fills del recurrent resulta mínima per atendre fins i tot la meitat de les seves necessitats, atès el cost que avui dia suposa el manteniment de dos nens de 9 i 7 anys.

V.- Atesa la naturalesa de l'objecte d'aquest litigi no es fa expressa imposició de les costes generades pel procediment en virtut de la facultat que atorga als Tribunals el capítol X de la Novel·la 82.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal del Sr. Daza contra l'Aute dictat per l'Hble. Batlle en data 3 d'agost del 2011, que CONFIRMEM íntegrament, sense fer especial pronunciament sobre les costes d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-