incident nul·litat TSJC 175/13

Aute

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari Pere Pastor Vilanova

TSJC-175/13

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 17 de desembre de 2013.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sr. Pere Pastor Vilanova, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- La representació processal de la mercantil Sanz va interposar demanda, de data 7-06-2012, envers la Sra. Arnau, segons la qual demanava que es condemnés a la defenent a l'abonament de la quantitat de 197.579,53 euros, amb els interessos de descobert als tipus fixats per l'ABA des del 8 de març del 2012 i fins a la total cancel·lació del deute, amb imposició de les costes processals.

La part defenent no va comparèixer i fou declarada en situació de rebel·lia processal.

II.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar sentència, de data 18-04-2013, amb la següent part decisòria: "DECIDEIX Estimar parcialment la demanda interposada per la representació processal de l'entitat bancària Sanz contra la Sra. Arnau i condemnar aquesta darrera a pagar a l'agent l'import de 139.725,73 euros disminuïda de totes les sumes carregades pel banc el dia 14 de desembre de 2009 amb data de calor 11 de desembre de 2009 i pel concepte de pàrquing, i sobre el sumatori l'interès al tipus de 15,50% amb liquidació trimestral i comissió trimestral de 0,38% des del 11 de desembre de 2009 fins al dia de la demanda; import que serà augmentat pels interessos legals a partir del dia 8 de març de 2012 i fins al total pagament del deute, no fent especial condemna en costes processals".

III.- La representació processal de la part agent va interposar recurs contra la sentència d'instància i, en data 10-07-2013, va articular escrit de conclusions, segons el qual i pels motius continguts en el mateix demana la revocació de la resolució d'instància.

Per el contrari, la part recorreguda va presentar, en data 31-07-2013, escrit de contesta a les conclusions, en virtut del qual demanava la confirmació de la sentència d'instància, amb imposició de les costes processals.

IV.- Aquesta Sala va dictar sentència, de data 29- 10-2013, amb la següent part decisòria: "DECIDEIX ESTIMAR EN PART el recurs interposat per la representació processal de Sanz contra la sentència, de data 18-04- 2013, dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles i revocar la seva part decisòria, tot declarant que procedeix estimar en part la demanda interposada per Sanz envers la Sra. Arnau i condemnar aquesta darrera al pagament a l'agent de l'import de 139.725,73 euros, amb més els interessos legals a partir del dia 8 de març de 2012 i fins el total pagament del deute. No procedeix efectuar imposició de les costes processals de cap de les instàncies".

V.- La representació processal de Sanz va promoure incident de nul·litat contra la sentència d'aquesta Sala i, en data de registre 13-11-2013, va articular llur escrit, segons el qual i pels motius continguts en el mateix demana la nul·litat de la resolució dictada per aquesta Sala.

La representació processal de la Sra. Arnau va presentar escrit, de data 29-11-2013, en virtut del qual i pels arguments que esmentava, demanava que es procedís a la desestimació de l'incident de nul·litat promogut.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- Els motius o greuges en els quals la part que promou l'incident de nul·litat el fonamenta són els següents. En primer terme, entén que, de conformitat amb la jurisprudència del Tribunal Constitucional, una resolució judicial no es troba motivada quan la seva formulació està basada en una consideració manifestament errònia del substrat fàctic o del dret. I, en aquest sentit, considera que la sentència d'aquesta Sala de 29- 10-2013, conté una indeguda motivació de la desestimació de la demanda, per quant no es fonamenta ni en la legislació existent al Principat ni en la jurisprudència fins ara aplicable. Assenyala que la tesi de la Sala que cal notificar personalment el tipus d'interès de descobert durant la vigència de la relació contractual, quan es produeix el descobert i quan es vol reclamar és una doctrina jurisprudencial nova i no troba recolzament en cap de les lleis que regulen l'activitat de les entitats bancàries. Afegeix que una innovació d'aquesta entitat precisa que els seus efectes no afectin deutes generats en el passat, que es concreti com s'ha d'efectuar la comunicació personal i hauria d'emanar del legislador. Comparativament, entén que a Espanya la Circular 5/2012, de 27 de juny, del ORG_0, determina que els tipus i tarifes aplicables s'efectuarà mitjançant la publicació en els establiments comercials i en les pàgines d'internet. En segon terme, entén que es genera una clara situació d'inseguretat jurídica quan s'exigeix la comunicació personal dels tipus d'interès en descobert durant la vigència de la relació contractual, per quant no s'indica el moment concret en el qual s'ha de fer la comunicació ni de quina manera.

II.- El present incident de nul·litat no pot prosperar pels arguments següents. En primer terme, no es pot entendre que la sentència d'aquesta Sala desestimi la demanda sense motivació ni en la llei ni en la jurisprudència. I no es pot acollir per dos ordres diversos de raons.

La primera de les raons consisteix en que la Sala parteix d'uns fets clarament establerts, com són l'existència d'una clàusula de les condicions generals del producte financer (cl. 25: "A manca d'estipulació en contrari, els interessos i les comissions a carregar o a abonar en el compte seran els vigents en el moment de concertar-se cada operació, segons la periodicitat de les tarifes fixades pel Banc. Els tipus d'interès i la comissió inicialment aplicats, aniran variant a mesura que es modifiquin les tarifes vigents...") i que l'entitat bancària no va acreditar que hagués facilitat informació de les tarifes vigents per a interessos i comissions ni durant la vigència de la relació contractual ni una vegada es decideix reclamar el ròssec resultant del descobert (FDII). Consegüentment, s'argumentava, amb base en el principi de la càrrega probatòria (onus probandi), el qual es troba contemplat en les fonts del dret andorrà i constitueix un dels criteris de l'ordenament processal andorrà per a determinar quina sort han de seguir les pretensions exercitades quan qui les promou no prova els fets que les fonamenten.

El segon argument per a desestimar la reclamació dels interessos de descobert no era només que l'entitat bancària no havia acreditat ni abans del procés ni en el seu escrit rector d'al·legacions quins eren els mateixos, la qual cosa per si ja seria suficient per a la desestimació de la pretensió i fonamentada en la distribució de la càrrega de la prova, admesa pel dret andorrà i per la jurisprudència, així com per la facilitat probatòria, sinó que a més es valorava des de l'absència d'informació que situava al client del producte financer en una situació d'inferioritat. Així, no solament es deia que la remissió a documents externs que no han estat facilitats al client el col·loca en una posició d'inferioritat respecte de l'entitat financera sinó que el deure d'informació de les condicions del producte obliguen, quant al tipus d'interès de descobert, a comunicar al client o usuari quin és aquest quan es produeix el descobert i quan es pretén exercitar una acció de reclamació derivada del descobert existent. I en el fonament de dret tercer de la sentència d'aquesta Sala es posava de relleu que l'entitat bancària no havia complert amb el seu deure d'informació a l'altra part contractual ni en la perfecció del contracte, ni durant la vigència de la relació ni quan es decideix exercitar la reclamació. I s'afegia que aquesta informació no es pot desplaçar a l'usuari perquè, per un costat, es troba dins del marc de control de l'entitat bancària i, per l'altra, per quant no esdevé suficient amb afirmar que la informació es troba a la seva disposició a les oficines.

III.-L'argument que ara s'empra per a considerar que es tracta d'una nova doctrina que no té fonament legal i que comporta un canvi jurisprudencial ha de ser refusat.

Així, aquesta Sala ja ha tingut ocasió de pronunciar-se en altres supòsits respecte de l'obligació d'informació i de comunicació que correspon a les entitats financeres. Des d'aquesta òptica, s'ha portat a terme en relació als deures de comunicació de la resolució d'una relació contractual i el venciment avançat de la mateixa, amb la comunicació de la liquidació del deute, amb inclusió del principal, interessos i comissions, com a deure d'informació que, en cas que no estigui previst explícitament, es desprèn d'altres obligacions a les quals subjecten els contractes, com la bona fe o l'equitat (cfr. D. 44,7,2.3). Així, ressurt de la sentència d'aquesta Sala, de 15-11-2012: "Malgrat aquest fet, que es considera acreditat, aquesta Sala considera que la resolució d'una relació contractual d'acord amb la prerrogativa de donar per vençuda l'obligació a termini requereix que una actuació de conseqüències tan greus i rellevants pel deutor li hagi de ser comunicada. I arribat a aquest punt esdevé cert que no s'imposa en les condicions generals de la pòlissa de crèdit aquesta obligació, però no ho és menys que atès que és l'entitat bancària la que procedeix a liquidar unilateralment la pòlissa, a efectuar el càlcul dels interessos i a determinar la quantitat deguda, aquests extrems li hagin de ser comunicats al deutor amb anterioritat a l'exercici d'una pretensió judicial adreçada al cobrament de la quantitat deguda i a resoldre la vinculació que els afectava. I aquesta càrrega de comunicació per a poder exercitar la pretensió de cobrament, encara que no es trobi continguda en el clausulat general, es deriva de tot contracte, tota vegada que aquests vinculen a les parts no solament a allò pactat entre elles, sinó també a totes les conseqüències que es derivin de l'equitat. (Cf.D.44,7,2.3)

Consegüentment, la manca de comunicació no solament del saldo deutor, sinó també de la decisió d'exercitar la facultat unilateral de resolució del contracte, amb les conseqüències que això comportava pel deutor (tancament de la línia de crèdit i exigibilitat del saldo deutor i dels interessos determinats per l'entitat bancària), impedeix acollir la demanda interposada, sense el requeriment previ de resolució, acompanyat de la necessària informació pel deutor, i, per tant, s'ha de donar lloc al recurs interposat, en el seu segon motiu, i revocar la sentència d'instància, sense perjudici que l'entitat bancària pugui procedir, en el futur, a comunicar adequadament la resolució unilateral de la relació contractual i, pel cas de no ser atès el saldo deutor, instar l'auxili judicial per la satisfacció dels seus interessos". I s'ha efectuat també en un supòsit, com el present de manca de comunicació del tipus d'interès per mora ("STSJA 31-01-2012 : "Consegüentment amb aquestes consideracions, procedeix l'estudi relatiu a la nul·litat de la clàusula cinquena, respecte dels interessos moratoris, per tal de determinar si la mateixa esdevé abusiva i, per tant, ha de resultar ineficaç. En primer lloc, i abans de començar l'anàlisi relatiu al caire abusiu o no del tipus d'interès de demora que es preveu, s'escau efectuar una primera consideració, consistent en que la citada clàusula, inclosa en un contracte d'adhesió, no guarda el necessari equilibri entre les posicions de les parts i col·loca al prestatari en una situació de manca d'informació referent al tipus d'interès moratori, atès que, per una banda, indica que el tipus serà el que aplica l'A.B.A., sense indicar quin és aquest en el moment de la perfecció del contracte, de forma que el prestatari no pot conèixer, sense haver de recórrer a documentació no inclosa ni annexada al contracte de préstec, quin és el tipus d'interès per mora en el pagament, sinó que a més remet a un tipus d'interès que fixa l'Agrupació de Bancs d'Andorra, de la qual la part prestamista en forma part i podia, sense dificultat, facilitar a la part prestatària aquesta dada, de manera que la pròpia literalitat de la clàusula i la remissió a documentació no aportada ja comporta una situació de desigualtat establerta en perjudici de la part prestatària"), de manera que no es pot convenir amb la part que promou l'incident de nul·litat que la resolució que ara s'impugna i de la qual es pretén la seva anul·lació no estigui fonamentada en l'ordenament jurídic andorrà. Ja s'ha vist que es donen dos ordres diferents d'arguments per a desestimar la pretensió exercitada: onus probatori i deure d'informació de l'entitat financera, i a més constitueix doctrina d'aquesta Sala civil que, en seu de contractes amb entitats financeres, es requereix la salvaguarda de l'igualtat, no solament formal sinó també real, en les posicions de les parts contractants, de manera que el deure d'informació, que es desprèn del contracte i de les conseqüències que es deriven del mateix, exigeix comunicar a l'usuari del producte financer els extrems més rellevants del mateix, com són la liquidació del deute i les tarifes, tipus d'interès i comissions aplicables.

IV.- Resten per examinar dos arguments més que empra la part promotora de l'incident. El primer, fa referència a que a Espanya la Circular 5/2012, de 27 de juny, del ORG_0, determina que la comunicació dels tipus i tarifes aplicables s'efectuarà mitjançant la publicació en els establiments comercials i en les pàgines d'internet, i el segon, entén que es genera una clara situació d'inseguretat jurídica quan s'exigeix la comunicació personal dels tipus d'interès en descobert durant la vigència de la relació contractual, per quant no s'indica el moment concret en el qual s'ha de fer la comunicació ni de quina manera.

Quant al primer extrem, sens perjudici de posar de relleu que el dret estranger no és font del dret a les Valls d'Andorra i que el que s'esmenta és una Circular del ORG_0, s'ha de posar de relleu, en ares d'apurar l'anàlisi de les qüestions al·legades, que aquesta Circular (Circular 5/2012, de 27 de juny) i, en concret la norma tercera que és la que cita la recurrent ("Norma tercera. Información pública sobre tipos de interés y comisiones.

Les entidades publicarán, en la forma que se indica en el apartado 3 de esta Norma, los tipos de interés y las comisiones habitualmente aplicados a los servicios bancarios prestados con mayor frecuencia a su clientela, en el formato establecido en el anejo 1 de la presente Circular, sobre las operaciones realizadas en cada trimestre natural para los diferentes perfiles de productos y clientes reflejados en dicho anejo. Dicha información se actualizará trimestralmente al tiempo de enviarla al Banco de España conforme a lo previsto en la norma decimosexta. Cuando la entidad no preste a su clientela alguno de los servicios reflejados en el anejo 1, hará constar expresamente, en ese apartado del formato establecido en el anejo, la expresión «NO PRACTICADO».

No se incluirán en esta información los tipos de interés o las comisiones practicados en otros servicios bancarios prestados por la entidad, sin perjuicio de su reflejo en los correspondientes contratos y de lo dispuesto legalmente sobre explicaciones adecuadas e información precontractual.

No obstante, la entidad que ofrezca habitualmente otro tipo de productos bancarios de activo (por ejemplo, préstamos con garantía de valores), pasivo (por ejemplo, certificados de depósito) o servicios (por ejemplo, órdenes de pago mediante entrega de efectivo) distintos de los mencionados en el anejo 1 podrá elaborar un documento complementario del establecido en el citado anejo, como adenda al mismo, bajo el título «Otras operaciones y servicios bancarios habituales», siempre que lo haya comunicado previamente al Banco de España, al menos un mes antes de su primera publicación, con información acreditativa de que esos productos se prestan, al menos, a un 10% de la clientela correspondiente al tipo de producto; esta última información deberá acreditarse anualmente ante el Banco de España.

Les entidades que permitan descubiertos tácitos en sus cuentas de depósito o excedidos tácitos en las de crédito deberán publicar, en el formato establecido en el anejo 2, los tipos de interés -o los recargos en el caso de los excedidos - aplicables a estos supuestos. En dicha información, se incluirán también las comisiones que, a causa de su concesión, aplicarán a estas operaciones.

La información mencionada en el párrafo precedente habrá de remitirse también al Banco de España, conforme a lo previsto en la norma decimosexta.

La publicación de los anejos 1 y 2 a que se refieren los apartados 1 y 2 anteriores se llevará a cabo:

En los establecimientos comerciales de las entidades, al menos, mediante la información concreta y exclusiva (en un lugar destacado que llame la atención del público) de que esos anejos, con sus denominaciones íntegras, están a disposición del público debidamente actualizados a la fecha a que se refieran.

En las páginas de Internet de las entidades, mediante vínculos que, de forma destacada y legible, se localicen en la pantalla inicial de la primera página, desde la que se podrá acceder directamente a las condiciones de cualquiera de los servicios bancarios a los que se refieran.

El formato que se aplicará en la publicación de las informaciones anteriores (y en su remisión al Banco de España, conforme a lo dispuesto en la norma decimosexta) respetará, en cada una de las operaciones recogidas en los anejos, las especificaciones técnicas que se comuniquen al efecto"), estan adreçades a la informació general al públic, de manera que el que es comunica són els tipus d'interès i les comissions que apliquen en els serveis que presten amb freqüència, però aquestes dades no substitueixen la comunicació de les dades a que té dret la part contractant d'un producte o un servei financer, sinó que constitueix un deure general d'informació al públic, per a possibilitar el coneixement del públic en general i permet conèixer així, en les operacions més freqüents quines tarifes s'apliquen, i portar a terme un estudi comparatiu entre entitats bancàries. I així, ho reconeix la pròpia Exposició de motius de la Circular, quan explica l'abast d'aquesta norma tercera i la situa en l'àmbit de la informació general, i no com pretén la recurrent per a substituir al deure de comunicació i informació amb les parts contractants de determinats productes ("El capítulo II recoge uno de los aspectos más novedosos de la nueva regulación: la información que las entidades deben poner a disposición del público sobre tipos de interés y comisiones, en sustitución de las actuales declaraciones del tipo preferencial y de los tipos orientativos para otras operaciones activas, y de los folletos de tarifas máximas de comisiones.

La nueva Orden establece la obligación de las entidades de poner a disposición de los clientes, en un formato que debía determinar el Banco de España, los tipos de interés habitualmente aplicados a los servicios que prestan con mayor frecuencia, así como las comisiones habitualmente percibidas, también en el caso de los servicios que prestan con mayor frecuencia. Con el fin de cumplir con ese mandato, se ha creado un documento que, bajo un formato homogéneo, pretende responder a dicha exigencia (anejo 1) y que selecciona diversas operaciones que se consideran como las más habituales de las entidades en sus relaciones con los consumidores.

Los datos facilitados servirán de indicación sobre la política de precios de las entidades, permitirán el seguimiento de la evolución de la política de precios de cada entidad y, publicados en las páginas del Banco de España en Internet, facilitarán las comparaciones entre entidades").

En relació a la segona al·legació de la recurrent, sorprèn que s'argumenti la manca de seguretat jurídica que es pot generar per exigir a l'entitat bancària que informi dels tipus d'interès en descobert i no s'indiqui ni el moment ni la manera com s'ha de portar a terme aquests comunicació. No és ara el moment que aquesta Sala es pronunciï sobre el moment en el qual s'ha de realitzar la informació d'extrems rellevants a l'usuari d'un producte financer, que no va ser objecte del debat, sinó simplement es va comprovar que l'entitat financera no havia donat compliment al seu deure d'informació ni quan es va perfeccionar el contracte, ni durant la vigència, ni quan es va produir el descobert ni tampoc quan es va decidir exercitar la pretensió de reclamació del mateix. En la sentència ja es va advertir que en el moment de producció del descobert i quan es pretén reclamar el mateix s'ha de comunicar aquest al consumidor del producte financer i cal assenyalar que en altres ocasions ja s'ha raonat per aquesta Sala que cal facilitar a l'usuari aquells documents externs als quals es remet el contracte o les condicions de la relació contractual. I tampoc cal pronunciar-se sobre la manera com s'ha de produir aquesta comunicació, no solament per quant aquest extrem no va ser objecte de debat, sinó que s'introdueix ara en aquest incident de nul·litat, però res obsta tampoc a ressenyar que les trameses d'informació als usuaris dels productes financers s'han de produir en consonància amb allò que es pacti contractualment i, en el seu defecte, en la forma que l'entitat bancària tingui per adient, sens perjudici que correspondrà a ella la càrrega probatòria d'haver portat a terme la comunicació específica, de manera que serà ja el seu grau de diligència en l'exercici de les seves obligacions la que la portarà a optar per un sistema de comunicació o un altre.

Sobta, finalment, que es digui que es vulnera la seguretat jurídica per obligar a comunicar els tipus de mora als clients de productes contractats amb el Banc i la manera d'efectuar aquesta comunicació, quan ens trobem en un relació jurídica que neix, habitualment, d'un contracte d'adhesió i on l'hegemonia econòmica i jurídica correspon a l'entitat financera i quan, precisament, qui es troba en una posició d'inseguretat és la part que contracta amb una entitat bancària, ja sigui per la remissió de dades essencials de la seva relació contractual a documents externs, que no li són facilitats, o per la manca de comunicació dels tipus d'interès i comissions aplicables no solament en el moment d'inici de la relació contractual sinó en fites temporals tan sensibles com la producció del descobert o la decisió de l'entitat bancària d'exigir judicialment les seves pretensions.

V.- Les consideracions anteriors comporten la desestimació de l'incident de nul·litat, la qual cosa s'ha de traduir en la imposició a la promotora del mateix de les costes processals (arg. Codi 7,51,5).

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

DESESTIMAR l'incident de nul·litat promogut per la representació processal de Sanz contra la sentència d'aquesta Sala, de data 29-10-2013. Procedeix imposar a la part promotora de l'incident les costes derivades de la desestimació del mateix.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-