Segrest internacional menor-atribució guarda i custòdia (0170/11)

Aute

Magistrats

Jean Louis Vuillemin Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

AUTE

TSJC-170/11

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 29 de juliol de 2011.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- Per Aute, de data 7-04-2011, l'Hble. Batlle que actuava en funcions de guàrdia, va acordar confirmar l'ingrés de la menor Sra. Giner al XXXX, atribuint a l'Estat andorrà la seva guarda i custòdia.

II.- El Sr. Narváez va comparèixer el dia 8 d'abril de 2011 i demanava mantenir els contactes necessaris amb la seva filla, advertint que en breu sol·licitaria la petició d'obtenir la guarda i custòdia de la menor, per tenir-la atribuïda legalment.

En data 11-04-2011 es va nomenar la psicòloga Sra. Sancho per tal que intervingués en tot allò necessari per a garantir l'eventual lliurament de la menor al seu progenitor.

En data 12-04-2011 la representació processal del Sr. Narváez va presentar escrit pel qual demanava el lliurament immediat de la menor Giner, segrestada per la seva mare, i ho fonamentava en la Llei 2/2011, del 2 de febrer, dels procediments especials relatius al reconeixement i l'execució de decisions en matèria de pensions compensatòries, dels efectes civils del segrest internacional de menors, i de la custòdia de menors i en el Conveni sobre els aspectes civils del segrest internacional de menors (La Haia 25-10-1980) i el Conveni europeu sobre el reconeixement i l'execució de les decisions en matèria de custòdia de menors (Luxemburg 20- 05 1980).

III.- L'Hble. Batlle va dictar Aute, de 17-05-2011, essent la seva part decisòria la que segueix: "DECIDEIX: que ha de desestimar i desestima la sol·licitud de demanda de retorn immediat de la menor Giner formulada per part del seu progenitor Sr. Narváez Ja sigui per qüestió de forma o bé fins i tot per consideracions de fons, doncs actualment existeix un risc greu de que la restitució de la menor l'exposi a un perill físic o psíquic, o la situï d'alguna manera en una situació intolerable.

Tanmateix determina mantenir el nomenament de la psicòloga Sra. Sancho per tal de procedir a una nova avaluació si fos necessari i fer el seguiment corresponent sobre l'estat i evolució psicològica de la menor Giner, informant-ne en temps útil a aquest Jutjador, podent la referida assistir-se novament de la psicòloga Sra. Nuñez si així ho considera oportú".

IV.- Ambdues parts litigants han interposat recurs contra l'Aute d'instància. La representació processal del Sr. Narváez va articular escrit de conclusions, de data 20- 05-2011 i ampliat en data 4-06-2011, en el qual i en consonància amb els arguments continguts en el mateix, demana la revocació de l'Aute d'instància i que es declari la vigència entre particulars dels Convenis invocats, d'acord amb l'article 3.4 C.A., i es lliuri la menor al seu pare Sr. Narváez En data 17-06-2011, la representació processal de la Sra. Cañellas va presentar escrit de conclusions, segons el qual i pels motius continguts en el mateix demana també la revocació de l'Aute d'instància, amb imposició de les costes processals a la part agent.

En dates 30 de juny, 5 i 8 de juliol de 2011 la representació processal del Sr. Narváez, el Mgfic. Ministeri Fiscal i la representació processal de la Sra. Cañellas van presentar, respectivament, els seus escrits de contesta a les conclusions.

V.- En data 11-07-2011 aquesta Sala va dictar Aute, essent la seva part decisòria la que segueix: "DECIDEIX Primer.- Trametre un ofici al Ministeri d'Afers Exteriors a fi que respecte el conveni internacional sobre els aspectes civils del segrest internacional de menors fet a l'Haïa el 25-10-1980 i el conveni europeu sobre el reconeixement i l'execució de les decisions en matèria de custòdia de menors i el restabliment de la custòdia de menors obert a la signatura el 20-05-1980, emeti certificació acreditant els següents extrems:

-llur data de publicació al Butlletí Oficial del Principat d'Andorra;

-si han entrat en vigor i precisant en cas afirmatiu la data d'entrada en vigor respecte dels estats d'Alemanya i d'Andorra.

-si Alemanya i Andorra han formulat reserves sobre alguna disposició d'aquests convenis.

Segon.- Reservar la decisió sobre les eventuals costes judicials ocasionades a allò que prevegi la resolució que posi fi als presents recursos d'apel·lació".

En data 12-07-2011 es va emetre Certificació per part de la Sra. Tejada, Directora d'Afers Generals, Bilaterals i Consulars del Ministeri d'Afers Exteriors del Govern del Principat d'Andorra, amb el resultat que es troba a les actuacions.

VI.- En data 28-07-2011, aquesta Sala ha dictat Aute, relatiu a la pràctica de prova interessada en aquesta alçada, en el qual acorda: "DECIDEIX Primer.- No donar lloc a les pretensions adduïdes d'una part, per la representació processal del Sr. Narváez, mitjançant el seu escrit de conclusions presentat en tràmit d'apel·lació en data 11-06-2011, consistents en que, per a millor proveir i a efectes probatoris, s'oficiï a la psicòloga nomenada judicialment i que n'efectua el seguiment, per tal que lliuri un nou informe avaluant la situació actual i d'altra part, pel Magnífic Ministeri Fiscal, mitjançant el seu escrit d'al·legacions presentat en tràmit d'apel·lació en data 19-07-2011, i consistents en que s'adjuntin per a millor proveir i als efectes probatoris escaients còpia de les diligències prèvies registrades sota el número DP-2366-6/11.

Segon.- Reservar la decisió sobre les eventuals costes judicials ocasionades a allò que prevegi la resolució que posi fi als presents recursos d'apel·lació".

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- Els motius o greuges en els quals la representació processal del Sr. Narváez fonamenta el seu recurs són, en essència, els següents. En primer terme, entén que la desestimació de la demanda per part de l'Hble. Batlle no es pot justificar en l'entrada en vigor dels convenis internacionals a partir de l'u de juliol de 2011 i que requereix a més la conformitat de cadascun dels Estats. Així, indica que la jerarquia normativa (art. 3.4) suposa que la norma constitucional s'imposa a allò previst a l'article 23 de la Llei qualificada reguladora de l'activitat en matèria de tractats. Afegeix que, malgrat la vigència temporal estigui diferida entre Estats, res impedeix que sigui d'aplicació entre particulars, a la vegada que la pròpia Llei 2/2011 també diferencia entre el procediment pels particulars i pels Estats. En segon terme, i respecte del fons, assenyala que la llei 2/2011, en la seva exposició de motius, ja posa de relleu que les proves s'han de limitar al reconeixement i execució. Per altra part, l'interès de la menor exigiria que estigués el més a prop possible de la mare, si aquesta esdevé extraditada. Afirma també que si s'acull el primer motiu, res impedeix que aquesta Sala condicioni la restitució de la menor al seguiment tècnic psicològic necessari a Alemanya amb l'obligació de reportar a la jurisdicció andorrana. En tercer terme, posa de manifest la recurrent que procedeix l'aplicació dels Convenis en tant que són llei andorrana, a la vegada que l'article 6 del Conveni de Roma de 4-11-1950 no semblaria emparar ni a la menor ni al seu pare. En darrer terme, sol·licita que s'oficiï a la psicòloga nomenada judicialment, per tal que lliuri un nou informe de la menor avaluant la seva situació actual.

Pel que fa al recurs de la Sra. Cañellas, els motius o greuges en els quals es fonamenta el mateix són els següents. En primer terme, entén que l'Aute d'instància s'havia de limitar a desestimar la demanda, atès que els Convenis internacionals no estan en vigor i no pronunciar-se respecte del fons de l'afer. I, de forma subsidiària, tot i que els Convenis estiguessin en vigor, no procediria cap pronunciament diferent al lliurament o no de la menor.

II.- Convé, en primer terme, procedir a l'examen dels motius primer i tercer que esgrimeix el Sr. Narváez contra la resolució d'instància. Entén la part recurrent que els Convenis, en tant que llei andorrana, s'han d'aplicar, atès que res impedeix que els mateixos siguin d'aplicació entre particulars, encara que no ho siguin entre Estats.

Des d'aquesta òptica, esdevé cert que de conformitat amb allò que es preveu a l'article 3.4 de la Constitució d'Andorra "Els tractats i acords internacionals s'integren en l'ordenament jurídic a partir de la seva publicació en el Butlletí Oficial del Principat d'Andorra, i no poden ésser modificats o derogats per les lleis" i que com resulta del certificat, emès per la Directora d'Afers Generals, Bilaterals i Consulars del Ministeri d'Afers Exteriors del Govern del Principat d'Andorra, els Convenis de l'Haia de 1980, sobre els aspectes civils del segrest internacional de menors i el del Consell d'Europa de 1980, sobre el reconeixement i l'execució de les decisions en matèria de custòdia de menors i el restabliment de la custòdia de menors, foren publicats en el Butlletí oficial del Principat d'Andorra el dia 19 de gener de 2011. Des d'aquest moment, els esmentats Tractats internacionals s'integren en l'ordenament jurídic andorrà, però això no significa que, en aquell precís moment, s'hagi produït la seva entrada en vigor. En efecte, el desplegament dels efectes dels referits instruments internacionals es produeix en consonància amb el que disposen els articles 17 i 23 de la Llei Qualificada reguladora de l'activitat de l'Estat en matèria de tractats, segons els quals l'eficàcia dels tractats es produeix des de la seva entrada en vigor i que el Ministeri de Relacions Exteriors publicarà un avís al BOPA en el que es donarà a conèixer la data d'entrada en vigor per a Andorra de cada Tractat.

En aquesta línia d'idees, el certificat del Ministeri d'Afers Exteriors indica que, en relació al Conveni de l'Haia de 1980, ha entrat en vigor el dia 1 de juliol de 2011, però respecte d'Andorra i Alemanya no ha entrat encara en vigor fins el primer dia del tercer mes següent al dipòsit de la declaració d'acceptació, sense que consti que Alemanya hagi dipositat la seva declaració acceptant l'adhesió d'Andorra. I pel que respecte al Conveni del Consell d'Europa de 1980, aquest entrà en vigor entre Andorra i Alemanya en data 1 de juliol de 2011.

Consegüentment, i com es pot observar, una vegada aclarida la diferenciació entre la integració de l'instrument internacional com a font de dret de l'ordenament jurídic andorrà, així com el fet que l'entrada en vigor es produeix a partir del dia 1 de juliol del 2011 pels esmentats convenis i que, en relació al Conveni de l'Haia de 1980, cal encara, per ser d'aplicació a les relacions entre l'Estat Andorrà i l'alemany que es procedeixi a l'acceptació de l'adhesió d'Andorra per part de l'Estat alemany, s'ha de concloure que els motius primer i tercer esgrimits per la representació processal del Sr. Narváez no poden reeixir. En efecte, esdevé suficient amb analitzar la pretensió que el recurrent articula, en data de registre 12-04-2011, segons la qual interessava el retorn de la menor Giner i invocava com a normes processals la Llei 2/2011 de 2 de febrer, dels procediments especials relatius al reconeixement i l'execució de decisions en matèria de pensions compensatòries, dels efectes civils del segrest internacional dels menors i, pel que fa al fons, els Convenis de l'Haia de 1980 i el Conveni europeu sobre el reconeixement i l'execució de les decisions en matèria de custòdia de menors de Luxemburg de 1980.

Per tant, cap vulneració es pot apreciar del principi de jerarquia normativa, a la vegada que tampoc pot ésser acceptat l'argument segons el qual en la llei 2/2011, de 2 de febrer, dels procediments especials relatius al reconeixement i a l'execució de decisions en matèria de pensions compensatòries, dels efectes civils del segrest internacional de menors, i de la custòdia de menors, diferència entre un procediment previst pels particulars i pels Estats. Així, en l'Exposició de motius de la llei 2/2011 es posa de manifest que la finalitat que cerca la norma és disposar d'una normativa interna que permeti el reconeixement i l'execució de decisions en els àmbits als quals fa referència de forma àgil i eficaç. I pel que fa al tema que ens ocupa, els Convenis de l'Haia de 1980 i el Conveni europeu del mateix any insten als Estats part a designar una autoritat central encarregada de donar compliment als convenis. En aquest sentit, si bé és preveu que les autoritats centrals han de promoure el reconeixement i l'execució de les decisions estrangeres, també ho és que res impedeix que qualsevol persona, institució o òrgan pugui adreçar-se directament a les autoritats judicials de l'Estat contractant si entén que s'ha vulnerat una decisió judicial o administrativa.

Però el que s'acaba d'asseverar no significa l'existència de dos procediments, sinó que la pròpia Exposició de Motius ensenya que "aquesta Llei estableix un procediment especial que s'aplica a qualsevol persona o òrgan interessat a fer reconèixer i/o executar decisions en els àmbits previstos, tant si prèviament s'ha adreçat a una autoritat central per executar la decisió estrangera com si no ho ha fet, i també a qualsevol persona o òrgan interessat a fer executar una decisió recaiguda en alguns dels àmbits considerats". I el que no pot obviar la part recurrent és que, sens perjudici que el procediment entre Estats i a través de les autoritats centrals requereixi segons el Conveni de L'Haia el dipòsit de la declaració de l'acceptació per part d'Alemanya, també per ésser d'aplicació els referits Tractats internacionals en l'ordenament jurídic andorrà, s'escau no solament, com ja s'ha dit, la seva integració en l'ordenament jurídic andorrà, ja esdevinguda, sinó que els mateixos puguin desenvolupar els seus efectes, mitjançant la seva entrada en vigor; extrem aquest que no havia tingut lloc quan el Sr. Narváez va articular la seva pretensió ni quan aquesta fou resolta per l'òrgan judicial a quo.

Pel que es refereix a l'argument, esgrimit com a tercer motiu del recurs, que correspon aplicar la Llei 2/2011 per haver estat integrats els Convenis en l'ordenament jurídic andorrà, i que semblaria que el dret de tota persona que la seva causa sigui examinada per un Tribunal imparcial i independent que decidirà l'assumpte (art 6 Conveni de Roma) no semblaria emparar ni a la menor ni al seu pare, tampoc aquest extrem pot ser acollit. Així, ja hem tingut ocasió de posar de relleu que els tractats internacionals que invoca la part recurrent si bé s'han integrat en l'ordenament jurídic andorrà, encara no poden desplegar la seva eficàcia, atès que els mateixos no havien entrat en vigor quan es va articular, conforme als mateixos, la pretensió de retorn de la menor Giner amb el seu pare. I resolt en el sentit indicat aquest extrem pel jutjador a quo, i confirmat per aquesta Sala, cap vulneració s'ha produït a allò que es preveu a l'article 6 del Conveni de Roma, tota vegada que les pretensions interessades per la recurrent han estat resoltes per tribunals imparcials i independents, de conformitat amb el dret que han considerat aplicable i que no és el que es conté en els Convenis internacionals referits per les raons ja exposades.

III.- El segon dels motius del recurs de la representació processal de la part agent assenyala que la llei 2/2011, en la seva exposició de motius, ja posa de relleu que les proves s'han de limitar al reconeixement i execució. Per altra part, l'interès de la menor exigiria que estigués el més a prop possible de la mare, si aquesta esdevé extraditada. El que no s'escau analitzar és l'afirmació del recurrent que, si s'acull el primer motiu, res impedeix que aquesta Sala condicioni la restitució de la menor al seguiment tècnic psicològic necessari a Alemanya amb l'obligació de reportar a la jurisdicció andorrana, per quant el primer motiu ha estat refusat. I conjuntament amb aquest motiu, procedeix l'estudi del primer motiu articulat per la representació de la Sra. Cañellas, en virtut del qual solament esdevenia possible, si els Convenis no estaven en vigor (extrem que fa innecessari l'examen del motiu subsidiari del recurs que presenta pel Cas que la Sala determinés la vigència dels Convenis internacionals), desestimar la demanda, sense pronunciar-se sobre el fons.

Quant a aquestes impugnacions, convé procedir al seu anàlisi, tot partint del fet que la Llei 2/2011, de 2 de febrer determina el procediment que s'escau seguir per a fer efectives les disposicions del Conveni sobre els aspectes civils del segrest internacional dels menors i del Conveni europeu sobre el reconeixement i l'execució de les decisions en matèria de custòdia de menors i sobre el restabliment de la custòdia de menors. Aleshores, si es considera, com fa aquesta Sala i l'òrgan judicial a quo, que les disposicions dels Convenis no es troben en vigor, esdevé clar que el procediment dissenyat per la Llei 2/2011, que serà l'adient una vegada aquestes disposicions contingudes en els Convenis internacionals, hagin assolit vigència a Andorra, no pot ésser el canal adequat per la resolució de les pretensions esgrimides per la representació processal del Sr. Narváez, de manera que no es pot sustentar en la infracció dels seus preceptes motius o greuges que puguin triomfar.

Quant al fons de l'afer, és a dir, el retorn o no de la menor amb el seu pare, no pot convenir aquesta Sala amb els arguments de la representació processal de la Sra. Cañellas segons els quals no seria possible un pronunciament sobre el fons.

En efecte, no pot oblidar aquesta Sala que el supòsit que s'analitza, ateses les concretes circumstàncies que envolten el present cas, no es pot resoldre simplement determinant l'acolliment o no de la pretensió de lliurament de la menor al seu pare i aturar aquí l'anàlisi. Així, resulta que en data 7 d'abril de 2011, i derivat del curs d'una petició d'extradició provinent d'Alemanya, es va procedir a la determinació de la mesura de presó provisional envers la Sra. Cañellas, mare de la menor Giner, i es va confirmar l'ingrés de la menor al XXXX, corresponent a l'Estat andorrà la guarda i custòdia. En data 12 d'abril de 2011 el Sr. Narváez sol·licita en virtut de la llei 2/2011 i dels Convenis de l'Haia de 1980, sobre els aspectes civils del segrest internacional de menors, i el Conveni europeu sobre el reconeixement i l'execució de les decisions en matèria de custòdia de menors de Luxemburg de 1980, el lliurament de la menor.

Una vegada establert pel tribunal a quo i per la Sala la inviabilitat d'aplicar al present supòsit la llei 2/2011, de 2 de febrer i els Convenis internacionals, atesa la seva manca de vigència en el moment en que s'efectua la pretensió, s'ha de convenir amb el Mgfic. Ministeri Fiscal que el procediment que s'ha seguit ha respectat els principis processals que dimanen de l'article 10 de la Constitució, i que requereixen donar compliment a les exigències d'audiència, contradicció i defensa, de manera que no es pot titllar al procés seguit d'haver vulnerat els drets de defensa de cap de les parts litigants.

Quant a les mesures a adoptar respecte de la menor, no es pot oblidar la Llei Qualificada de l'adopció i de les altres formes de protecció del menor desemparat, de data 21 de març de 1996, que en el seu article 32 disposa que "Si la salut, la seguretat o la moralitat d'un menor es troba en perill, les mesures d'assistència educativa poden ésser ordenades per la justícia,ja sigui a instància del pare o la mare o el tutor del menor,ja sigui a instància del mateix batlle, del Ministeri Fiscal o de la Direcció Social del Govern. Si és necessari retirar l'infant del seu ambient familiar natural, el batlle pot decidir confiar-lo:

Al pare o la mare que no en tenia la guarda.

A un altre membre de la família o a una altra persona digna de confiança.

A la Direcció del Servei Social del Govern". Consegüentment amb aquesta norma, que vetlla per l'interès superior del menor, el qual també ha de ser protegit pel ministeri públic i pels òrgans judicials, i amb les circumstàncies abans referides de la menor, que es trobava en una situació en la qual manifestava clarament el rebuig a anar amb el seu pare, atès que no mantenia amb el mateix, per causes que no són imputables al progenitor, contacte des de feia més de quatre anys i que la seva mare es trobava privada de llibertat i pendent d'una demanda d'extradició cursada per l'Estat alemany, es va procedir a la instància a l'exploració de la menor (folis 117 a 120), que es trobava ingressada en el Centre d'Acolliment de menors, així com es va efectuar una prova pericial psicològica (folis 206 i ss), de les quals es desprenia que el lliurament de la menor al seu pare s'evidenciava com a prematur i no adequat, essent necessari un procés progressiu per a la integració de la figura paterna en la vida de la menor, tota vegada que des de fa anys l'únic referent emocional i de suport ha estat la mare de la menor Giner Giner

Encertadament el tribunal a quo va, en ares de la consecució de l'interès del menor, mantenir el nomenament de la psicòloga per tal que es portés a terme una nova avaluació psicològica de la menor. Així, en data 30 de juny de 2011 es va portar a terme un nou informe en el qual la psicòloga designada judicialment admet que existeixen obstacles reals per tal que la menor pogués superar la distància que encara existeix vers el seu pare, com són l'idioma, l'ambivalència de sentiments respecte del pare i la manca d'inclinació i confiança, de manera que caldria concretar un programa d'actuacions per a enfortir el vincle afectiu amb el pare. Aquesta Sala tenia previst procedir de nou a una exploració de la menor per a constatar si els vincles entre la menor i el seu progenitor s'anaven enfortint i si la figura paterna esdevenia un referent emocional i de suport envers la menor, en ares a la salvaguarda de l'interès de la menor Giner Atès que això no ha estat possible, tota vegada que la menor no ha estat retornada, després d'un règim de visites amb el seu pare, al Centre d'Acolliment d'infants i tot coneixent (folis 146 i 147) que la menor ha estat traslladada, de forma il·lícita, a la ciutat de Berlin pel seu pare, i abundant les proves practicades en que, de moment, s'esqueia el manteniment de la guarda i custòdia a favor de l'Estat andorrà amb l'ingrés de la menor en el Centre d'Acolliment, però potenciant les visites amb el seu progenitor, per a garantir la integració afectiva del mateix en l'entorn relacional, afectiu i de tota índole de la menor, s'ha de concloure que la resolució d'instància ha adoptat, quant a l'interès de la menor, una mesura adient com és el manteniment de la mateixa en el XXXX, per la qual cosa, i en atenció a les consideracions referides, procedeix la confirmació de la resolució d'instància, amb el refús dels motius de recurs articulats.

IV.- Les consideracions anteriors justifiquen el refús dels dos recursos interposats. Nogensmenys el rebuig dels recursos, els especials interessos en joc i la natura dels mateixos justifica la no imposició de les costes d'aquesta alçada (arg. Novel·la 82, cap. X).

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

DESESTIMAR els recursos interposats per les representacions processals del Sr. Narváez i de la Sra. Cañellas contra l'Aute, de data 17-05-2011, dictat per l'Hble. Batlle i confirmar íntegrament la seva part decisòria. No s'escau efectuar imposició de les costes d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.