Embargament preventiu - periculum in mora (7000558/2016)

Aute

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000080/2017 ORIGEN: 7000558/2016 - 01

NIG: 5300542120160003435

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, 20 de juliol del 2017.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sr. Carles Cruz Moratones, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- la representació processal de la societat Pombo ha interposat demanda d'embargament preventiu, de data 20-01-2017, envers la mercantil Caro. En data 23-01-2017 va presentar un escrit de complement de la prèvia demanda.

II.- Per Aute de 26-01-2017 l'Hble. Tribunal de Batlles va decidir: "ACORDA:

Primer.- No donar lloc a les pretensions formulades per la societat Pombo mitjançant escrit presentat en data 20 de gener de 2017.

Segon.- Condemnar a la part instant de la present petició al pagament de les eventuals costes processals causades, segons allò establert al darrer Considerant de la present resolució".

III.- La representació de la part agent ha interposat recurs contra l'Aute d'instància. Assenyala, en el seu escrit de conclusions de data de registre 13- 04-2017, en atenció als arguments exposats que la resolució d'instància ha de ser revocada.

Pel contrari, la part recorreguda, per escrit de contesta a les conclusions, de data 10-05-2017, sol·licita la desestimació del recurs i la imposició de les costes processals a la part recurrent.

IV.- Per Aute de 9-06-2017 es va donar lloc a les pretensions probatòries instades en aquesta alçada per la part recorreguda.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- Els motius o arguments en els que la part agent fonamenta el seu recurs són els que segueixen.

En primer terme, considera que l'Aute parteix que el que la part agent cerca amb l'embargament preventiu és coaccionar a la defenent, quan concorren tots els pressupòsits per a donar-hi lloc.

En segon terme, l'Aute entén que no resta provat el periculum in mora. La recurrent manifesta que les quantitats que reclama l'agent i la societat Ribes són molt importants (prop de 15 milions d'euros), que no es pot incloure dintre la suma que ha de fer front la part agent el manteniment de l'obra, i que, malgrat es restés, les diferències entre les sumes degudes són enormes.

Indica que no s'han valorat els elements que acrediten el periculum in mora. Així, el certificat de Aguilar demostra que no es volen descomptar els efectes atesa la situació econòmica de la defenent. També en el seu escrit, adjuntat per l'agent com a doc. Núm. 64, recull que si no s'obté la tutela immediata es veurà obligada a reduir dràsticament el personal i a aturar l'activitat, és a dir, incurirà en una situació d'alt risc d'insolvència. A això, se li ha de sumar la conducta negligent en seguir amb el manteniment de l'obra que posa cada dia més en perill la satisfacció del crèdit de la recurrent.

I, en darrer terme, qüestiona la imposició de les costes processals, ja que si es va instar l'embargament preventiu va ser per les pròpies manifestacions de la defenent; és a dir, existia una iusta causa litigandi.

II.- Aquesta Sala ha tingut ocasió en reiterades vegades d'interpretar les exigències de l'article 2 del Decret de 1-05-1922, segons les quals es precisa per a donar lloc a l'embargament preventiu la concurrència del fumus boni iuris o apareça de bon dret i del periculum in mora o risc que es pugui produir la ineficàcia de l'execució del pronunciament judicial per absència de béns.

Segons el nostre Aute de 30-06-2014, que cita els de 30-03-2007, 17- 01-2008 i 18-07-2013, la càrrega probatòria dels pressupòsits essencials de la mesura d'embargament preventiu correspon a la part que sol·licita l'adopció de la mesura.

En primer terme, cal posar en relleu que no es pot compartir l'argument del recurrent que la resolució d'instància considera que cerca coaccionar a la defenent amb l'adopció d'una mesura cautelar, sinó el que fa l'Aute és citar la doctrina d'aquesta Sala, en virtut de la qual l'embargament no constitueix una mesura de coacció sinó un expedient que té com a finalitat cautelar garantir a l'agent que podrà fer efectiu el seu dret de crèdit. I a continuació, analitza i conclou que sí que concorre l'aparença de bon dret i la prestació de caució però que, segons el seu criteri, no ha provat la concurrència del periculum in mora. Finalment, sí s'indica que l'embargament dels comptes bancaris de la defenent, els seus vehicles o el negoci podria comportar una mesura de coacció per intentar aconseguir el pagament d'allò que es reclama, però aquesta conclusió, compartida per la Sala, atès que deixaria bloquejada l'operativa empresarial, no és el fonament de la desestimació de la mesura cautelar. En efecte, com ja s'ha exposat la justificació de la desestimació de l'embargament preventiu és la manca d'acreditació de la concurrència del periculum in mora.

III.- En segon terme, i pel que respecte al periculum in mora, s'ha d'exposar el següent.

L'Aute valora les al·legacions de la recurrent consistents en l'al·legació de la pròpia societat defenent que adduiria trobar-se en una situació crítica, que s'emporta de manera progressiva material i maquinària a Portugal, que no té cap obra contractada, que manté una actitud imprudent respecte del dret de l'agent i que les causes instades contra la mateixa tenen un import de 15 milions d'euros.

En concret, assevera que no s'ha provat que la societat defenent es trobi en situació d'insolvència, sense que s'acreditin l'existència d'embargaments ni altra prova en el sentit indicat, alhora que la defenent disposa d'establiment al Principat. Per tant, i al marge de les al·legacions efectuades en l'escrit pel qual instava la fallida de la societat agent, que s'han d'incardinar en l'exercici de les pretensions d'aquell escrit, corresponia a la part sol·licitant de la mesura acreditar el periculum in mora i aquest no pot resultar de les al·legacions referides, atesa la manca real de perill d'ineficàcia de la resolució que es dicti.

La manca de prova del trasllat de material i maquinària o la inexistència d'altres obres contractades també perjudica a la part recurrent.

I pel que fa a les reclamacions que existeixen entre les parts. S'ha de posar de manifest que la mercantil recurrent i la mercantil Ribes reclamen prop de 15 milions d'euros a la societat recorreguda, derivats de la resolució extrajudicial d'un contracte d'obra. Per contra, aquesta reclama l'import de determinades factures (566.304,12 i 345.048,34 euros), amb més les despeses futures de manteniment i interessos i costes.

Com es pot observar ambdues parts tenen expectatives de veure reconeguts els seus drets de crèdit i, encara que es pugui argumentar tàcticament i teòricament que l'import de la reclamació de la recurrent i de la mercantil Ribes és molt més elevat, l'existència del crèdit i el seu quantum dependrà de la resolució del procediment judicial, de manera que aquest fet per si, el del quantum, no pot justificar l'adopció de la mesura cautelar, quan resta provat que el defenent té establiment al Principat i no manté deutes amb la CASS ni amb el departament de Tributs i fronteres.

Per altra part, el certificat de Aguilar només prova que en relació als efectes, rebuts, lletres de canvis i altres documents de les mercantils Ribes i Pombo (no d'altres tercers) no seran descomptats sinó els han acceptat els lliurats. Aquest document prova solament que respecte dels efectes que provinguin d'aquelles societats caldrà l'acceptació dels lliurats, però no respecte d'altres tercers. I no acredita que l'entitat financera refusi el descompte de qualsevol efecte, la qual cosa podria evidenciar una situació econòmica compromesa, sinó que només ho efectua respecte dels efectes d'aquestes societats, de manera que l'actuació del Banc respon a l'existència d'una controvèrsia entre les societats lliurades i la mercantil que lliura els efectes.

Així mateix, la inclusió o no de les partides relatives al manteniment de l'obra són extrems que s'han de resoldre en el fons de l'assumpte, a l'igual que l'al·legació que constitueix una conducta negligent seguir amb el manteniment, tota vegada que no és en seu de mesures cautelars que el tribunal ha de resoldre sobre la idoneïtat de la possessió de la part recorreguda ni sobre un eventual dret de retenció o exercici de l'exceptio inadimpleti contractus.

IV.- Finalment, tampoc el motiu relatiu a les costes processals pot prosperar. L'existència d'una iusta causa litigandi no pot exonerar a la recurrent d'acreditar la concurrència dels dos pressupòsits de la mesura cautelar: l'aparença de bon dret i el perill de la mora processal. I aquesta Sala, a l'igual que el jutjador d'instància, ha entès que el perill de la mora processal no s'ha acreditat, per la qual cosa, i en consonància amb la nostra doctrina - Aute de 9-10-2014- s'han d'imposar a la part agent les costes processals de la instància.

La desestimació del recurs comporta també la imposició de les costes processals d'aquesta alçada (arg. Codi 7,51,5).

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs interposat per la representació processal de Pombo contra l'Aute, de data 26-01-2017, dictat per l'Hble. Tribunal de Batlles i confirmar íntegrament la seva part decisòria. Procedeix imposar a la recurrent les costes processals d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-