Suspensió pernoctes menor amb progenitor no custodi (4000453/2016)

Aute

Magistrats

Jaume Tor Porta Alexandra Cornelia Sola Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000162/2021 ORIGEN: 4000453/2016 - 00

NIG: 5300542120160003346

PARTS:

Apel·lant: Sra. Mena

Representant: Sra. Bonet

Advocat: Sra. Zapata

Apel·lat: Sr. Esteban

Representant: Sra. Farré

Advocat: Sra. Nuñez

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Jaume Tor Porta

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: Suspensió pernoctes menor amb progenitor no custodi

AUTE 095-2022

Andorra la Vella, l'11 de juliol del 2022. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume Tor Porta, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- Per sentència núm. 135/2017, de data 7 de desembre del 2017 dictada pel Tribunal unipersonal de primera instància en el marc dels presents autes, es decidia:

"Donar lloc parcialment a la demanda de mesures paternofilials interposada per la Sra. Mena a l'atenció del Sr. Esteban i, donar lloc també parcialment a la demanda reconvencional interposada per aquest darrer a l'atenció de la primera i, establir les següents mesures paternofilials:

Atribuir l'ús del domicili familiar a la Sra. ENTITY_4;

Atorgar la pàtria potestat de la filla Estany conjuntament als seus progenitors;

Atorgar la guarda i custòdia de la filla Estany a la seva mare Sra. ENTITY_4;

Remetre a les parts al psicòleg que sigui designat per torn pel Col·legi de Psicòlegs, quin haurà d'iniciar prop del nucli familiar (progenitors i menor) la teràpia necessària per tal de reassegurar el vincle entre pare i filla i, assolir la pernoctació de la menor al domicili del pare, el tot el qual s'ha de realitzar amb seguretat, en un termini màxim de vuit (8) mesos, sempre que el seguiment psicològic comunicat, en seu d'execució, així ho avali.

Advertir a la Sra. Mena de que el sotmetiment a una teràpia, en els termes establerts en la present resolució, s'entenen necessaris per pal·liar la situació de risc en la què es troba actualment la menor. Conseqüentment, no facilitar els canvis que han de permetre l'harmonia entre la menor i el pare o, mantenir la situació actual, pot considerar-se com a un incompliment greu dels deures imposats per la present resolució, en els termes establerts en l'article 54.2 de la Llei qualificada del matrimoni i, comportar la suspensió -en seu d'execució- del règim de custòdia establert al seu favor per la present resolució.

Establir en favor del progenitor no custodi el següent règim de visites:

Visites intersetmanals de dilluns i dimarts (o en seu defecte els dos dies intersetmanals que coincideixin amb els festius del pare), al matí, en què el pare acompanyarà na Estany a l'escola i, des de la sortida del centre fins a les 21 hores ja sopada i, això per mentre no s'assoleixi el vincle necessari entre pare i filla per tal pernoctar al domicili d'aquest. Una volta assolida aquesta finalitat el règim de visites intersetmanals s'havia d'ampliar des del diumenge al vespre, en què el pare recollia a la nena al domicili matern i, fins el dimarts a les 21 hores.

Un diumenge al mes (a comunicar amb una antelació mínima d'un mes i, si possible a determinar de forma anyal), des del diumenge a les 10:00 hores en què el pare recolliria a la menor al domicili matern i, fins a les 21:00 hores en què la reintegraria ja sopada.

Una volta introduïda la pernoctació el règim s'ampliarà des de dissabte a les 20 hores en què el pare recolliria a la menor al domicili matern i, fins el dilluns en què la portaria a l'escola i, el tot sense perjudici de que si els festius del pare es traslladen al cap de setmana, el règim en aquest cas ho serà des del divendres a la sortida de l'escola i, fins el dilluns que el progenitor portarà a la menor al col·legi.

La meitat de les vacances escolars, a determinar de mutu acord entre les parts, amb l'ajuda del terapeuta al què s'hauran de sotmetre i, que en tot cas - mentre no s'introdueixi el règim de pernoctació- ho haurà de ser amb règim diürn des de les 10:00 hores fins a les 21 hores, en què la menor haurà de ser retornada ja sopada.

Comunicacions telefòniques a diari, entre les 20 h i 20:30 h.

Els progenitors es troben autoritzats per viatjar a l'estranger amb la seva filla quan li correspongui la seva companyia, devent facilitar-se tota la documentació necessària, que inclourà com a mínim el passaport i el carnet de la CASS, el tot sense perjudici de que s'hauran de comunicar respectivament tot desplaçament de la nena fora del Principat, de forma que, en tot moment el progenitor que no tingui a la nena en la seva companyia, conegui l'adreça i telèfon del lloc on es troba i la pugui contactar.

2.- Per informe de data 12 de febrer del 2019, la perita psicòloga Sra. Agullo informava que tot i mantenir-se la negativa de la menor a iniciar les pernoctes, aconsellava es cursin en el menor termini possible, incorporant al règim de visites actual les nits del dilluns a dimarts, el que comportaria un canvi poc significatiu en les rutines establertes fins al moment. Que a més calia permetre el contacte diari amb ambdós progenitors, normalitzant progressivament el que ja de per si hauria de ser una dinàmica relacional completament funcional.

Mitjançant carta del 9 de setembre del 2020, rebuda el subsegüent 21 de setembre del 2020, la perita psicòloga elevava a definitiu l'informe de data 12 de febrer del 2019, recomanant instaurar les pernoctes el més aviat possible, insistint en la necessitat de realitzar un seguiment de les interaccions parento- filials des del seu inici, mitjançant una intervenció psicològica dirigida a preservar el benestar psicoemocional de la menor mentre no s'instaura una adaptabilitat funcional i progressiva a la nova situació.

3.- Per escrits del 15 i 29 de gener del 2021 la Procuradora de la Sra. Mena manifestava que no considerava prudent ni adequat que es modifiquessin els termes de la sentència de separació, ampliant el règim en el sentit proposat per la psicòloga designada, considerant imprescindible que reprengui la teràpia i les visites per desprès emetre un nou informe actualitzat.

4.- Per escrit del 15 de gener del 2021 la Procuradora del Sr. Esteban insistia en que sense més dilacions es fixés l'inici de les pernoctes de la Estany amb el seu pare, introduint les mateixes en les visites del règim actual, en concret les nits dels dilluns i dels dimarts i, efectuant un seguiment psicològic de la menor per valorar l'evolució de les relacions paterno-filials i, realitzar un adequat seguiment terapèutic per ajudar-la a reestructurar les seves cognicions i, mentre no s'instauri una adaptabilitat funcional i progressiva a la nova situació.

5.- El Ministeri Fiscal per escrit del 17 de març del 2021 informava que "tenint en compte que d'ençà la Sentència, han transcorregut més de 3 anys, que la psicòloga informa que és no existeix motiu per mantenir la present situació, aconsellant una ampliació immediata del règim de pernoctes amb cautela respecte a la situació emocional de la menor, així com el principi d'interès superior del menor (...) no s'oposa a la petició efectuada pel progenitor Sr. Esteban sol·licitant, de conformitat amb el que aconsella per la psicòloga, que s'introdueixi una pernocta setmanal al règim de visites -entre els 2 dies que el pare es troba en companyia de la menor- alhora que continua efectuant seguiment psicològic, requerint-se a la psicòloga per tal que en el termini màxim d'unes mes informi sobre l'adaptació de la menor a aquesta nova situació, donant-se trasllat a les parts d'aquest informe."

6.- En data 22-4-2021 requeia Aute amb la següent part dispositiva:

"PRIMER.- Introduir de forma immediata una primera pernocta de la filla Estany al domicili patern, de tots els dilluns, tot mantenint el seguiment psicològic de les interaccions parento-filials -per tal de preservar el benestar psicoemocional de la menor i, assegurar l'adaptació d'aquesta a la nova situació- per part de la psicòloga designada per Providència del 20 de juny del 2018, devent informar aquesta darrera al respecte en el termini màxim d' (1) un mes, el tot a efectes de poder assolir de forma gradual el règim establert en la sentència d'aquest Tribunal.

SEGON.- Reiterar a la Sra. Mena que, com ja se li deia en la sentència d'aquest Tribunal del 7 de desembre del 2017, no facilitar els canvis que han de permetre l'harmonia entre la menor i el pare podria considerar-se un incompliment greu dels deures establerts en l'article 54.2 de la Llei qualificada del matrimoni i, comportar la suspensió del règim de custòdia establert al seu favor.

I, sense efectuar especial pronunciament en costes judicials, quedant ben entès que qualsevol incidència significativa sobre l'estat de la menor s'haurà de comunicar a aquesta Batllia".

7.- Contra aquesta resolució s'alça la representació processal de la Sra. Mena, sol·licitant per escrit de data 4-5-2021 la seva revocació i acordar que és imprescindible en aquest cas que la psicòloga tractant, la Sra. Agullo emeti un nou informe actualitzat on es pronunciï en relació a la conveniència o no d'introduir pernoctes tenint en compte la situació actual de la menor Estany, condemnant a l'adversa al pagament de les despeses que impliqui el nou informe i al pagament de les costes processals de segona instància, inclosos els honoraris d'advocat i de procurador, cas que s'oposi al present recurs.

8.- Per Providència de 21-5-2021 s'admetia el recurs articulat a un sol efecte, i la representació processal de la Sra. Mena formulava recurs de reposició contra aquesta resolució, pretensió que prèvia audiència de les restants parts litigants, resultava rebutjada per Aute de 27-1-2022.

9.- La representació processal del Sr. Esteban i el Ministeri Fiscal s'oposaven al recurs articulat, interessant la seva desestimació i íntegre confirmació de la resolució adoptada en la instància.

10.- Per Aute de 17-2-2022 es decidia donar lloc a la pretensió probatòria adduïda per la Sra. Mena en aquesta alçada.

11.- Les parts s'han pogut pronunciar al respecte del resultat de la prova practicada en aquesta alçada.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La representació processal de la part recurrent sustenta que l'òrgan judicial d'instància incorria en error en la valoració de la prova. Referia que disposava una modalitat de pernocta en els contactes de manera immediata sense permetre que la menor es pogués preparar i adaptar a la seva instauració efectiva tot obviant que mai la mateixa havia volgut dormir a casa del pare. Destacava que des del moment en que s'havia comunicat la decisió adoptada a la menor, na Estany s'havia enrocat en no voler pernoctar amb el pare i fins i tot rebutjava els contactes diürns que fins la data seguia.

D'altra part sostenia que els informes en que la Batllia fonamentava la seva decisió no es trobaven actualitzats i que per tant no seria ajustat a dret ni adequat que es prengués la decisió de modificar la Sentència definitiva en base als mateixos i que fer-ho en tot cas comportaria vulnerar la Llei 14/2019 qualificada dels drets dels infants i els adolescents.

En darrer lloc considera que calia adoptar un règim progressiu que no suposés forçar la voluntat de la menor tot i evitant la seva desestabilització emocional.

Segon.- La Sentència dictada el 7-12-2017 preveia, pel que es refereix als contactes entre la menor i el seu progenitor no custodi, una modalitat diürna (dilluns i dimarts) al matí en que el pare acompanyaria na Estany a l'escola i, des de la sortida del centre fins a les 21 hores ja sopada i, això per mentre no s'assoleixi el vincle necessari entre pare i filla per tal pernoctar al domicili d'aquest. Una volta assolida aquesta finalitat el règim de visites intersetmanals s'havia d'ampliar des del diumenge al vespre en que el pare recollia a la nena al domicili matern i, fins el dimarts a les 21 hores.

Malgrat la transitorietat en què el règim de contactes diürn es va establir, quan el 22-4-2021 es dictava l'Aute que avui s'impugna (això és pràcticament 4 anys més tard), la menor no ha gaudit de cap mena de pernocta al domicili del pare.

Tercer.- És cert que quan la resolució avui discutida s'adoptava, ho era amb fonament d'uns informes pericials psicològics que es trobaven temporalment desfasats, i també és cert que de l'informe elaborat pel SEAIA i incorporat en aquesta alçada es destaca que la dificultat concurrent a l'hora de fixar pernoctes de la menor al domicili patern obeeix a un cúmul de factors: 1) l'enquistament del conflicte dels progenitors que s'ha traduït en un reforç de l'hermetisme de na ENTITY_10;

2) en relació a la mare malgrat destacar un vincle afectiu segur amb la menor, se li retreu la seva actitud sobre protectora i la manca de reconeixement d'autonomia i independència al respecte de la mare tot i destacant la necessitat d'incloure-la en el seguiment psicològic de la menor per tal de fer-li entendre la importància de la inclusió de la figura paterna en la vida de la seva filla i 3) al respecte del Sr. Esteban es destaca que ha establert una relació distant amb la seva filla i l'existència de dificultats per entendre les emocions d'aquesta, tanmateix se li retreu la llera a través de la qual intervé el contacte entre ells evitant el sarcasme i retrets constants. Tanmateix destaca que el compliment obligatori de les pernoctes decidida reforçaria el distanciament emocional de la menor vers el seu pare, destacant que abans del seu establiment resultava necessari reforçar la relació paternofilials promovent el canvi de vincle existent, mantenint les visites actuals incloent la mare en el seguiment psicològic de la menor, realitzant visites entre progenitora i menor d'una banda i d'altra pare i filla.

Quart.- L'article 8 del CEDH garanteix a tota persona el respecte a la seva vida privada i familiar, del seu domicili i de la seva correspondència. La component essencial a la vida familiar suposa, per als seus membres, el dret a viure junts permetent així que les relacions familiars puguin desenvolupar-se amb normalitat (MARCKX c/ Bèlgica, afer nº6833/74, sentència del 13-6-1979). Dins d'aquesta accepció del dret a la vida familiar, s'integra sense lloc a cap mena de dubtes les relacions del progenitor no custodi amb el seu fill menor, relacions aquestes que han de permetre l'exercici del dret dins d'uns paràmetres de normalitat, de tal manera que la seva reducció, ponderació i supressió només es justifiquen quan resulten necessàries per assegurar l'interès superior de l'infant. Altrament, l'afectació desproporcionada al dret de contacte amb els paràmetres que hem pogut indicar menysté al dret al respecte de la vida familiar (Margareta i Roger Andersson c/ Suècia, afer nº12963/87, sentència del 25-2-1992).

Si les anteriors consideracions es traslladen al concret supòsit que aquí examinem, en resulta que la sola motivació que concorre per tal d'impedir al progenitor gaudir d'un règim de visites estàndard, això és amb pernoctes, amb la seva filla menor durant aquests darrers 4 anys, rau en la negativa de na Estany a admetre-les. Si bé aquesta reticència, no es sustentava inicialment en cap mena de paràmetre objectiu inherent a la menor, sinó que més aviat sembla ser fruit de la conflictivitat extrema que traspua de les actuacions practicades existeix entre els seus progenitors, de manera que atesa l'edat que la menor tenia en aquells moments (9 anys) podia ser fàcilment reconduïda. En l'actualitat però na Estany té 13 anys, i la manca de contactes de qualitat entre el pare i la seva filla s'ha enquistat de manera que fins i tot ara evita els contactes diürns amb el seu pare per tal de no tenir que pernoctar després amb ell.

Aquesta realitat, constitueix una afectació clara en el dret a la vida familiar contemplat en l'art. 8 del CEDH del Sr. Esteban. No obstant, com es posa de relleu en l'informe del SEAIA, la instauració immediata de pernoctes en els contactes amb el seu pare resultaria contraproduent i no faria més que ampliar la negativa de la menor a mantenir-los.

En aquesta situació, sense que la present resolució tingui eficàcia revocatòria atès que en definitiva la instauració de les pernoctes en els contactes entre pare i filla, resultà imprescindible per al propi interès de na Estany atès els beneficis que els mateixos li comportaran (fonamentalment reforcen la figura paterna i participen una major autonomia al respecte de la figura materna que aquí resulta exacerbada), escau suspendre la seva instauració immediata fins com a màxim a la propera tornada a l'escola (setembre del 2022), moment a partir del qual els contactes indicats hauran de ser efectius de manera imperativa. Fins aquest moment ambdós progenitors i la pròpia menor hauran d'iniciar aquell treball terapèutic que es proposa des del SEAIA i que haurà de ser organitzat des de l'òrgan judicial d'instància. A través del mateix s'haurà de dotar al progenitor de les eines necessàries per assegurar uns contactes de qualitat amb la seva filla proscrivint aquelles situacions poc saludables des d'una esfera psicològica que fins ara concorrien i que amb anterioritat hem pogut detallar. Quant a la Sra. Mena la mateixa haurà d'entendre la necessitat de reforçar la relació entre pare i filla, i potenciar el procés d'autonomia que ara per ara no existeix i que deriva fonamentalment de l'actitud sobre protectora que manté envers aquesta. Finalment pel que respecta na Estany, escaurà que entengui els beneficis que la relació directa amb el seu pare li comportaran i tanmateix disposi de les eines adequades per a fer front als neguits que puguin sorgir.

Finalment, com de manera encertada ho destaca el Ministeri Fiscal en el seu escrit definitiu, considerem necessari derivar les parts al mecanisme alternatiu de resolució de conflictes de la mediació, amb vocació a obrir un via de diàleg mínim entre els progenitors, sense el qual, el correcte desenvolupament emocional íntegre de la menor s'albira una fita de difícil assoliment.

Cinquè.- Atesa la naturalesa familiar dels interessos aquí examinats, no ha de fer-se pronunciament al respecte de les costes judicials ocasionades en aquesta alçada.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

PRIMER.- DESESTIMAR el recurs d'apel·lació articulat per la representació processal de la Sra. Mena contra l'Aute de data 22-4-2021 quina part dispositiva confirmem, si bé suspenem la instauració immediata de les pernoctes que s'establia fins com a màxim la propera tornada a l'escola (setembre del 2022), a partir del qual els contactes indicats hauran de ser efectius de manera imperativa. Fins aquest moment ambdós progenitors i la pròpia menor hauran d'iniciar el treball terapèutic que es proposa des del SEAIA i que haurà de ser organitzat des de l'òrgan judicial d'instància.

SEGON.- Derivar les parts a la mediació, procés aquest que haurà de ser organitzat des de la instància.

Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.