Mesura cautelar (0184/06)

Aute

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari Jean Louis Vuillemin

TSJC-184/06

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d’Andorra la Vella, a 30 de març de 2007. Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d’Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- La representació processal del Sr. Campillo va formular demanda de mesures cautelars, de data 19-12- 2005, envers el Sr. Varesc.

II.- Per Aute, de data 20-12-2005, es va decidir acordar com a mesura cautelar els extrems que consten a la part decisòria de l’esmentat Aute.

En data 18-1-2006, la representació processal del Sr. Varesc va formular oposició a la mesura cautelar sol·licitada i, en data 8-2-2006, la representació processal de la part instant de la mesura va contestar a l’oposició.

III.- Per Aute de 21-6-2006 es va decidir el que segueix: “DECIDEIX: que ha de desestimar la petició d’oposició a la mesura cautelar formulada per la representació processal del Sr. Varesc en el seu escrit de data 18 de gener d’enguany, mantenint-se per tant la mateixa, imposant al darrer les costes processals causades per la tramitació del present procediment, amb l’amplitud prevista en el darrer considerant de la present resolució”.

IV.- La part contra la qual s’ha adoptat la mesura cautelar ha interposat recurs contra l’Aute dictat a la instància i, per escrit de data 9-10-2006, i en consonància amb els arguments continguts en el mateix, demana que es procedeixi a la revocació de l’Aute de 21- 6-2006.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- Els arguments o motius en els quals la part recurrent fonamenta el seu recurs són, en essència, els que segueixen. En primer terme, considera que la jurisdicció civil no és competent per a conèixer de la demanda de mesures cautelars, atès que s’hauria de sotmetre al coneixement de l’arbitratge contemplat a l’article 37 de les normes estatutàries de la societat ORG_0

L’article 37 de les normes estatutàries preveu que “Totes les qüestions i divergències que poguessin sorgir entre els socis, entre aquests i la Societat, entre aquesta i algú dels membres directius, per raó de la interpretació, aplicació o execució dels presents Estatuts, seran resoltes pel procediment d’amigable composició o arbitratge d’equitat, i subsidiàriament per les Batllies i Tribunals Andorrans, als quals expressament es sotmeten les parts, amb renúncia expressa de llurs fur propi, si altre fos...”. sustenta la recurrent que la mesura cautelar s’ha plantejat arrel d’una divergència entre dos socis en relació al funcionament de la societat i, per consegüent, s’ha de ventilar l’esmentat litigi pel procediment arbitral.

Són dos els arguments que impedeixen acollir aquest primer motiu. En primer lloc, el sotmetiment a l’arbitratge es troba contemplat a les normes estatutàries pel cas de divergències entre els socis derivades de la interpretació, aplicació o execució dels Estatuts i, en el cas que ens ocupa, esdevé clar que el litigi que enfronta a les parts no es situa en aquest àmbit de contesa litigiosa. En efecte, de la demanda de mesures cautelars i de la prova practicada en el present incident s’extreu que la petició que insta la representació del Sr. Campillo es fonamenta en l’existència d’una relació fiduciària entre aquest i el Sr. Villegas i en les controvèrsies sorgides entre les parts en virtut del desenvolupament i execució del referit encàrrec de confiança. Per consegüent, des d’aquesta òptica d’idees no es pot entendre sotmès el present litigi dins l’àmbit objectiu de l’arbitratge que es preveu als Estatuts. I, en segon lloc, perquè l’adopció d’una mesura cautelar, com a expedient que s’articula per a permetre que el resultat del procés pugui esdevenir efectiu i no merament il·lusori, s’ha d’adoptar per la jurisdicció civil, tota vegada que la referida clàusula arbitral admet solament com a objecte de la mateixa les qüestions i divergències derivades de la interpretació, aplicació i execució dels Estatuts, mentre que l’adopció o no d’una mesura cautelar no va referida al fons de l’afer sinó a possibilitar l’efectivitat del dret a la jurisdicció i al no restar tampoc inclosa dins de l’àmbit objectiu de l’arbitratge, ha de restar exclosa del mateix.

I, per tant, cal concloure la competència de la jurisdicció civil per a conèixer d’aquesta mesura cautelar, sense necessitat de recórrer a la clàusula del contracte de compravenda de participacions de data 21-5- 1994, atès que la present controvèrsia no es pot encabir en la clàusula d’arbitratge contemplada als estatuts societaris.

II.- En segon terme, entén la part recurrent que si es declarés la competència dels tribunals civils, no es donarien els pressupòsits per l’adopció de la mesura cautelar; és a dir, el fumus boni iuris i el periculum in mora.

Respecte de les exigències per a l’adopció de la mesura cautelar, aquesta Sala ha de coincidir amb el criteri establert per l’òrgan judicial d’instància. Quant al fumus boni iuris, aquest s’ha d’entendre com a l’aparença del dret que justifica l’adopció de la mesura interessada i, en aquest sentit, s’ha d’assenyalar que a les actuacions consta provat la constitució de la societat mercantil ORG_0 i a més el contracte, documentat privadament, pel qual es portava a terme la transmissió de totes les participacions i la concessió d’un poder de la mercantil limitada a favor del Sr. ENTITY_4; ço que evidencia l’existència d’una aparença debon dret, referida a la probable celebració d’un negoci fiduciari entre les parts, en ares a possibilitar que realment fos el Sr. Campillo qui gestionés la mercantil ORG_0, encara que aparentment el Sr. Varesc aparegués com a President de l’esmentada mercantil. I, des d’aquesta òptica, s’ha d’entendre que sí concorre en el present supòsit l’exigència de fumus boni iuris, com a primer requisit per a l’adopció de la mesura cautelar.

Pel que es refereix al periculum in mora, també aquesta Sala ha de coincidir amb el criteri de la instància. En aquest sentit, esdevé clar que la revocació dels poders del Sr. Campillo, com a real titular de la societat, efectuada pel fiduciari, i que la gestió de la referida mercantil es porti a terme per part del Sr. Varesc pot ocasionar un perjudici irreparable al Sr. Campillo, si no s’adopten mesures que impedeixin, en ares a garantir l’efectivitat de la futura resolució sobre el fons, que el Sr. Varesc emparant-se en la seva posició fiduciària gestioni i administri, com a President de la mercantil, l’esmentada societat i decideixi les actuacions en l’exercici de l’objecte social. Per consegüent, s’ha d’entendre que també concorre aquest segon pressupòsit i s’escau, per tant, confirmar la resolució d’instància.

III.- El refús del recurs interposat s’ha de traduir, en matèria de costes processals, en la imposició a la part recurrent de les costes d’aquesta alçada (arg. Codi 7,51,5).

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d’Andorra,

Decisio

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs interposat per la representació processal del Sr. Varesc contra l’Aute, de data 21-6-2006, i confirmar íntegrament la seva part decisòria. S’escau imposar a la part recurrent les costes processals d’aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l’Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-