Article 64 LQM, Guarda i custància - Indefensió - mesures provisionalíssimes (023/09)

Aute

Magistrats

Jean Louis Vuillemin Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC-023/09

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, a 18 de juny de 2009 Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En data 22 de desembre del 2008 la Sra. Valverde va formular demanda urgent de mesures provisionalíssimes, d'acord amb el que disposa l'article 64 LQM, aplicat a aquest cas per analogia, contra el Sr. Escolano, sol·licitant que li fos atribuïda la guarda i custòdia de la seva filla Catalá, nascuda de la seva relació de parella amb el defenent, disposant la sortida immediata de la menor del Centre d'Acolliment d'Infants "La Gavernera".

II.- A la Diligència de data 22 de desembre del 2008 es feia constar que el Sr. Escolano va comparèixer davant de l'Hble. Batlle, se li va donar trasllat de l'escrit de la Sra. Valverde, i va manifestar que desitjava que la guarda i custòdia de la seva filla li fos atribuïda a ell, ja que si la mare de la Catalá se la emportava a Cabo Verde com desitjava i la deixava llavors abandonada ell perdria a la seva filla i que l'agent no tenia estabilitat emocional, ni condicions per fer-se càrrec de la nena.

III.- L'Aute dictat per l'Hble. Batlle en data 23 de desembre del 2008 va acordar atribuir la guarda i custòdia de la menor Catalá a la seva mare, la Sra. Valverde, deixant sense efecte l'ingrés de la mateixa al Centre d'Acolliment d'Infants de "La Gavernera", el quin s'hauria de dur a terme a la major brevetat possible però en aquelles condicions i terminis que fossin fixats per la direcció del Centre, sense efectuar especial condemna en costes i establint l'obligatorietat per part de la Sra. Valverde d'acreditar documentalment la deguda integració de la menor Catalá en el seu entorn i això de forma trimestral davant la Batllia d'Andorra mitjançant la intervenció de l'autoritat competent de Cabo Verde.

IV.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació el Sr. Escolano i, en virtut dels arguments exposats en les seves conclusions, demana la revocació de l'Aute dictat a la instància i que, en tot cas, s'admeti el recurs amb efectes suspensius.

Ha actuat com a magistrat ponent la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari.

FONAMENTS DE DRET

I.- El recurs formulat pel Sr. Escolano es fonamenta en primer lloc en l'argument de que s'ha creat indefensió a la seva persona, vulnerant el seu dret a la defensa i a un procés degut, ja que l'escrit presentat per la Sra. Valverde en data 22 de desembre del 2008 sol·licitant que li fos atorgada la guarda i custòdia de la filla dels litigants, Catalá, anava acompanyat de tres informes: un del Centre d'Acolliment d'Infants de data 11 de desembre del 2008, un altre fet per l'equip especialitzat d'atenció a la infància emès el 15 de desembre del 2008 i un tercer psicològic de la nena lliurat en data 11 de desembre del 2008 pels Serveis de Salut Mental dels quals mai se li va donar trasllat, quan va haver-hi temps suficient per fer-ho. En el mateix sentit argumenta que el seu dret a la defensa i a un judici degut ha estat igualment vulnerat, ja que no se li va donar tràmit de contesta a l'escrit de demanda de mesures provisionalíssimes presentat per l'adversa i simplement se li va prendre declaració oral.

Per tal de donar resposta als arguments de la recurrent cal posar de relleu que l'article 64 LQM permet al Batlle que, en casos de necessitat o urgència, adopti les mesures de tipus personal previstes a l'article 51 de la mateixa Llei abans de donar trasllat de la demanda a l'altre part. Per aquesta raó, el fet que no se li hagi donat tràmit de contesta a la recurrent no suposa vulneració del seu dret de defensa i a un judici degut, ja que, en tot cas, els seus arguments podran ser exposats i provats en el curs del procediment en el què es prenguin les mesures paterno-filials oportunes de manera definitiva. D'altra banda, el fet que no se li hagués donat trasllat dels informes emesos per diferents institucions respecte de la situació en la què es trobava la menor Catalá no suposa tampoc cap mena d'indefensió per la recurrent, en quan aquests informes no feien més que reflectir les circumstàncies en les quals l'Aute de 29 d'octubre del 2008 va acordar suspendre l'exercici del règim de visites i contacte telefònic del que gaudia el Sr. Escolano respecte de la seva filla tenint en compte els informes dels quals sí que se li va donar trasllat al recurrent. Per últim, cal destacar que en la seva compareixença davant de l'Hble. Batlle el Sr. Escolano va poder exposar els seus arguments i defensar el seu criteri sobre a quin dels dos progenitors se li havia d'atribuir la guarda i custòdia de la menor, raó per la què no es pot argumentar que se'l ha posat en situació d'indefensió.

II.- Argumenta en segon lloc el recurrent que hi ha hagut una clara desviació de poder per part dels responsables del Departament de Benestar Social per afavorir a la Sra. Valverde i perjudicar-lo a ell, però aquest argument tampoc es pot estimar, ja que el fet que els informes emesos per aquest organisme no fossin favorables al recurrent no suposa que la seva decisió no hagi estat objectiva i imparcial, perquè el que han de vetllar les persones que treballen per aquest Departament és pels interessos dels menors que estan sota la seva custòdia que són sempre preferents, actuant amb una imparcialitat que se'ls hi pressuposa a manca de prova en contrari.

III.- El recurrent impugna també la resolució d'instància argumentant que no s'ha acreditat ni la necessitat, ni la urgència que han de motivar l'adopció d'aquestes mesures provisionalíssimes, però, com posa de relleu l'Aute d'aquesta Sala de 10 d'abril del 1997, la necessitat és un concepte abstracte o en blanc i correspon al Tribunal de fixar en cada supòsit concret i en el cas present, la situació en la què es trobava la nena Catalá, de cinc anys d'edat, al estar ingressada en un centre d'acolliment d'infants, la circumstància de que al seu pare se li hagués suspès el dret de visita i contacte telefònic per la seva actitud perniciosa per la menor i el fet de que la seva mare no pogués perllongar la seva estada al Principat en no disposar del preceptiu permís de residència expliquen que l'Hble. Batlle prengués la decisió d'atribuir provisionalment a la Sra. Valverde la guarda i custòdia de la nena, sempre vetllant pel superior interès de la menor. D'altra banda, si bé és veritat que no es pot considerar que la Catalá estigués desemparada, ja que estava sota la custòdia de l'Estat andorrà, no és difícil comprendre que una nena de cinc anys està molt millor amb la seva mare que no pas ingressada en una institució pública i és aquest benestar de la menor el que cal cercar.

IV.- Aquesta Sala tampoc entén procedent estimar l'argument del recurrent en el sentit de que no ha quedat acreditada l'autenticitat de la documentació que la Sra. Valverde ha aportat sobre la seva situació a Cabo Verde, ja que aquesta presenta prima facie indicis de versemblança i no es pot pretendre que en aquest procediment urgent i sumari s'exigeixi una verificació que evidentment porta molt de temps aconseguir.

V.- Com a darrer motiu del seu recurs argumenta el recurrent la dificultat que podria existir per tal de donar compliment a la obligatorietat per part de la Sra. Valverde d'acreditar documentalment la deguda integració de la menor en el seu entorn mitjançant intervenció de l'autoritat competent de Cabo Verde, ja que es tracta d'un Estat que no ha subscrit, ni ratificat el Conveni Europeu sobre l'exercici dels drets dels infants fet a Estrasbourg el 25 de gener del 1996, però el fet de que Cabo Verde no hagi subscrit aquest Conveni no vol dir que es pugui pressuposar que no cooperaria amb l'Estat andorrà en el supòsit eventual que la Sra. Valverde de Pino no complís amb les seves obligacions, perill que s'esvaeix encara més si la defenent i la seva filla es troben a Portugal, com afirma el recurrent.

Finalment cal posar de relleu que les especials circumstàncies en les què es trobava tant la menor com la seva mare i la defensa de l'interès prevalent de la nena expliquen que es seguís la norma general que disposa que els recursos contra les decisions sobre mesures provisionals no s'admetin amb efectes suspensius.

VI.- Atesa la naturalesa de les qüestions que es debaten en aquest procediment no es fa expressa imposició sobre les costes d'aquest recurs en virtut del que disposa el capítol X de la Novel·la 82.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat pel Sr. Escolano contra l'Aute dictat en data 23 de desembre del 2008 per l'Hble. Tribunal Unipersonal, Secció Civil, que CONFIRMEM íntegrament, sense fer especial pronunciament respecte de les costes d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.