Dret aplicable i import de la pensió (TSJC 067/2017)

Aute

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari Vincent Anière

TSJC.- 0000067/2017 ORIGEN: 3000029/2016 - 00

NIG: 5300542120160000231

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d’Andorra la Vella, el 29 de juny del 2017

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d’Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- Per escrit enregistrat en data vint de gener del 2016, la representació processal de la Sra. Girona formulà demanda de separació matrimonial, així com d’adopció de mesures provisionals contra el Sr. Serra, argumentant que els litigants van contreure matrimoni l’any 1996 a Edimburg (Escòcia) i fruït d’aquest havien nascut dos fills de noms Soriano i Varesc, que en aquell moment comptaven respectivament amb disset i catorze anys d’edat. Afegia que les diferències sorgides en el sí de la convivència marital dels referits determinaren la separació de cossos d’aquests al juny del dos mil catorze, traslladant aleshores ella la seva residència a casa dels seus pares, és a dir a XXXX, lloc on residia en aquell moment juntament amb els seus fills menors. Que des d’aleshores el defenent s’havia desentès totalment de qualsevol mena de contribució econòmica al pagament de la manutenció ordinària i/o extraordinària dels seus fills menors. Afirmava que la seva mandant no disposava de cap mena d’ingrés i/o béns mobles o immobles que li permetessin fer front a les despeses dels seus dos fills menors, havent necessitat de l’ajuda econòmica dels seus pares. Entenia que la jurisdicció civil del Principat d’Andorra era competent en les causes de separació matrimonial de cònjuges units per matrimoni civil celebrat fora d’Andorra, si la part demandada tenia domicili i residència al Principat, d’acord amb el que disposava l’article 49.3 de la Llei qualificada del matrimoni de 30 de juny de 1995, i que concorria la causa de separació matrimonial prevista a l’article 39.8 de la Llei referida en haver desaparegut l’affectio maritalis.

I, després d’invocar els fonaments de dret aplicables al present supòsit, interessava que s’adoptessin totes aquelles mesures provisionals a les quals es referia en l’apartat cinquè del seu escrit d’al·legacions i es dictés sentència de separació matrimonial amb els pronunciaments previstos al fet sisè de dit escrit d’al·legacions.

II.- En data un de març del dos mil setze es va celebrar una audiència amb l’objecte de decidir sobre les mesures provisionals sol·licitades per la Sra. Girona amb oposició del defenent i en data vint-i-dos de juny del dos mil setze les parts van presentar els seus escrits de conclusions .

III.- En data 16 de juny del 2016 el Mgfc. Ministeri Fiscal va interessar que es dictés resolució que contingués els següents pronunciaments: mantenir la pàtria potestat compartida entre ambdós progenitors; atribuir la guarda i custòdia dels menors a favor de la mare, mostrant-s’hi el pare d’acord; establir un règim de visites a favor del pare i en concepte de mínims consistent en els caps de setmana alterns, així com la meitat de les vacances escolars, onomàstiques i dates assenyalades; fixar una pensió per aliments a càrrec del pare en benefici dels dos fills menors d’edat, a fi de contribuir a les càrregues que en dret pertoquen als progenitors, en la quantia mínima interessada per la mare de mil cinc-cents euros (1.500.- EUROS) mensuals, atesos els ingressos acreditats pels progenitors, i en particular pel pare, a través de la documentació bancària aportada i posats en relació amb les edats i necessitats dels menors, així com la meitat de les seves despeses extraordinàries.

IV.- Per aute dictat el vint-i-nou de juny del dos mil setze es decidí apreciar la procedència de l’excepció d’incompetència de jurisdicció aixecada pel Sr. Serra respecte de les mesures que amb caràcter provisional s’interessaven contra el mencionat per part de la seva esposa, la Sra. Girona, i en ordre als quals es produïren de fet la separació de cossos entre ambdós cònjuges d’ençà el juny del dos mil catorze, sense fer declaració especial sobre les costes d’aquesta instància.

V.- En haver estat interposat recurs d’apel·lació contra dita resolució per part de la Sra. Girona, per Aute del vint de desembre del dos mil setze la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d’Andorra decidí estimar el referit recurs i revocar de ple l’Aute anterior, retornant l’expedient a la Batllia per tal d’entrar en el fons del litigi.

VI.- L’Aute dictat per l’Hble. Batlle en data 18 de gener del 2017 va decidir: que estimant parcialment la demanda de mesures provisionals interposada per la Sra. Girona contra el Sr. Serra, ha d’establir i estableix el següent:

Primer.- atribuir la pàtria potestat compartida als consorts, Srs. Girona i Serra, respecte del fill menor comú de nom ENTITY_7;

Segon.- atorgar la guarda i custòdia del darrer a la seva mare Sra. ENTITY_4;

Tercer.- fixar en concepte de pensió d’aliments a favor dels fills comuns al·ludits, de noms Varesc i Soriano, i a càrrec de llur pare Sr. Serra, la suma de mil dos-cents euros (1.200.- EUROS) mensuals, que el darrer haurà d’abonar a l’adversa en el decurs dels cinc primers dies de cada mes al compte bancari que aquella tingui a bé assenyalar-li a tal efecte, i això a comptar del proper mes de febrer, i podrà ésser revisada anualment en la proporció en què ho sigui l’Índex de preus al consum publicat pel Govern. Altrament ambdós litigants satisfaran per meitat les despeses extraordinàries de llurs fills;

Quart.- no establir cap règim de visites segons s’ha raonat en el IV.- Considerant;

Cinquè.- no hi ha lloc a fixar cap pensió compensatòria, ni a efectuar especial condemna en costes d’aquesta instància a cap dels litigants, devent doncs cadascun d’ells assumir les pròpies i d’haver-ne de comunes ho seran per parts iguals entre els referits.

VII.- Contra la citada resolució formula recurs d’apel·lació la representació processal del Sr. Serra i, en virtut dels arguments que exposa en les seves conclusions, sol·licita la seva revocació, atenent a que considera que el dret aplicable a la separació dels esposos és el britànic amb regionalitat escocesa, subsidiàriament, que no existeixen raons d’urgència o necessitat per tal d’adoptar les mesures que s’han acordat i, més subsidiàriament encara, que es redueixi la pensió que se l’obliga a pagar en concepte d’aliments en favor dels seus fills a 250 euros mensuals.

VIII.- Contra la mateixa resolució formula igualment recurs d’apel·lació la representació processal de la Sra. Girona i, en virtut dels arguments que exposa en les seves conclusions, sol·licita que es fixi la quantitat el Sr. Serra li ha d’abonar en concepte d’aliments en favor dels seus dos fills en 1.500 euros mensuals, que aquesta quantitat li sigui abonada amb efectes retroactius a partir del dia 20 de gener del 2016, en què va ser reclamada per primera vegada, i que se li imposin a l’adversa les costes del procediment tant en primera, com en segona instància .

FONAMENTS DE DRET

I.- Com a primer motiu del seu recurs, la representació processal del Sr. Serra argumenta que l’Aute d’instància ha incorregut en un error en entendre que la Llei aplicable al present litigi és l’andorrana, ja que, malgrat els Tribunals andorrans siguin competents per conèixer del mateix i malgrat el seu mandant tingui nacionalitat britànica i la Sra. Girona espanyola, el vincle més estret entre les parts es troba a Escòcia, raó per la qual s’ha d’aplicar la llei britànica, amb regionalitat escocesa, sent la llei del fòrum subsidiària exclusivament quan la llei estrangera competent no pugui ser determinada, però aquest motiu no es pot estimar.

En efecte, és cert que el fet que siguin competents els Tribunals andorrans per conèixer del present litigi no comporta per si sol que sigui aplicable la llei andorrana. És cert també que els litigants van contraure matrimoni a Escòcia l’any 1996 (foli 4), que els seus fills van nàixer a la Gran Bretanya els anys 1998 i 2001 (folis 9 i 10), traslladant-se posteriorment a residir a Andorra i produint-se l’any 2014 el cessament de la convivència dels esposos.

No obstant, ha quedat acreditat que els litigants residien a Andorra quan es van separar (folis 11 a 13), encara que no s’ha provat en qui moment van establir la seva residència al Principat i que el defenent hi continua residint i, malgrat els litigants van contraure matrimoni a la Gran Bretanya, el vincle més estret en el moment de la seva separació el mantenien amb el Principat d’Andorra en el qual residien, mentre que s’havia perdut tota vinculació amb el País a on es van casar i a on van transcorre els primers anys del matrimoni, ja que feia temps que no hi vivien i no hi van tornar a residir-hi mai més cap dels dos.

Per aquestes raons, tenint en compte igualment que el Sr. Serra té nacionalitat britànica i la seva residència a Andorra i sent la Sra. Girona de nacionalitat espanyola i sense que el recurrent acrediti quina és la vinculació actual dels esposos amb la llei escocesa, ni en què consisteix aquesta en matèria d’aliments en favor dels fills, aquesta Sala considera que cal aplicar la normativa andorrana al present litigi en ser considerat fur subsidiari davant la manca de vinculació amb l’ordenament d’un altre País en el moment de formular la demanda que dóna origen al present procediment, tot això amb independència de que el règim econòmic del matrimoni fos aquell que va quedar determinat en el moment de contraure matrimoni d’acord amb la legislació escocesa, que el recurrent no s’ha preocupat de provar.

II.- Com a segon motiu del seu recurs, la representació processal del Sr. Serra argumenta que no és procedent prendre les mesures provisionals que sol·licita l’agent en quan no existeix urgència o necessitat de fixar-les, ja que la Sra. Girona ha atès les necessitats dels seus fills des del mes de juny del 2014 sense que el seu mandant li prestés cap ajuda i sense que la seva esposa li requerís per canviar el règim, ni li reclamés l’ús del domicili que havia estat conjugal, però tampoc aquest motiu es pot estimar.

En respondre aquest argument, cal posar de relleu, en el mateix sentit que es pronuncia el Mgfc. Ministeri Fiscal i com destaca, entre altres, l’Aute d’aquesta Sala de data 20 de desembre del 2016, que la Llei Qualificada del Matrimoni exigeix la necessitat i urgència del pronunciament relatiu a les mesures provisionals en el seu article 64, en el qual regula les mesures provisionalíssimes que es poden prendre abans de presentar la demanda, sempre que es reuneixin aquests requisits. Pel contrari, les mesures que es poden demanar amb la presentació de la demanda, i que recull l’article 63 LQM, no requereixen que es doni una situació d’urgència i necessitat per tal de ser concedides i cal destacar que la Sra. Girona les va sol·licitar juntament amb la demanda de separació dels esposos. En aquestes circumstàncies, cal entendre que quan l’article 51.1 LQM fa referència a les mesures provisionals i provisionalíssimes i requereix que s’apreciï la necessitat i urgència de les mateixes, ho fa en referència a les darreres, en concordança amb allò que disposen els articles 63 i 64 LQM. En qualsevol cas, el fet que el Sr. Serra no contribueixi a suportar les despeses de manteniment dels seus fills des de que els esposos es van separar, com ell mateix reconeix, i malgrat la Sra. Girona pugui haver rebut ajuda econòmica dels seus pares o, posteriorment, una herència dels mateixos, no justifica que continuï sense contribuir a satisfer les necessitats dels seus fills en el curs del procediment.

III.- Més subsidiàriament encara, el recurrent argumenta que, tenint en compte els seus ingressos, li és totalment impossible fer-se càrrec del pagament de la pensió d’aliments en favor dels seus fills que s’estableix en l’Aute objecte del present recurs, ja que ell gaudeix exclusivament dels derivats d’una pensió de jubilació de 1.900 lliures esterlines i ha de fer front a nombroses despeses, tenint en compte igualment les possibilitats econòmiques de la Sra. Girona, les necessitats dels seus fills i el fet que ell té en aquest moment 80 anys d’edat i poques possibilitats de millorar la seva situació econòmica.

Per tal de rebutjar aquest motiu del recurs, cal destacar que el Sr. Serra continua gaudint de la residència passiva a Andorra, que segon reconeixia ell mateix al contestar la demanda va demanar per motius fiscals i que li comporta unes despeses de lloguer d’un apartament al Principat i el manteniment d’un dipòsit de 30.000 euros i si bé és possible que en el seu moment la demanés en benefici de tota la família, com ell afirma, en l’actualitat sols el beneficia a ell. En aquestes circumstàncies, cal entendre que el recurrent té altres ingressos a part de la seva pensió de jubilació, ja que en cas contrari no li interessaria mantenir la residència passiva a Andorra per motius fiscals. D’altra banda, de l’extracte del seu compte bancari que consta als folis 107 i ss. de les actuacions es dedueix que té altres ingressos a part de la dita pensió, vegi’s en aquest sentit els folis 105 a 118 de les actuacions dels quals es deriva que va rebre durant els anys 2012 a 2015 importants transferències, fent igualment nombrosos ingressos en efectiu, que oscil·len entre els 7.000, els 10.000 i els 13.500 euros mensuals. Pel que fa a les despeses de les què s’ha de fer càrrec, entenem que una persona sola els podria reduir dràsticament venent el seu domicili a França, o renunciant a la residència passiva al Principat.

Pel que fa als ingressos de la Sra. Girona, és cert que en el seu extracte de compte corrent (foli 127 i ss) consten ingressos en efectiu, transferències i ordres de pagament de quantitats variables que oscil·len entre els 1.000 i els 3.000 euros durant els anys 2014 a 2016, fet que concorda amb les seves manifestacions en el sentit de que rebia ajuts dels seus pares i és cert també que aquest darrer any van morir els seus progenitors (foli 1155 i 156) i que, com a conseqüència d’aquest fet, és raonable pensar que l’import de 117.535,25 euros que consta al seu saldo bancari (foli 154) el va rebre com herència dels seus pares, com ella afirma, però, en tot cas, la defunció d’aquests comporta que no podrà rebre més ajudes econòmiques d’ells.

Per últim, pel que fa a les necessitats dels fills dels litigants, cal tenir en compte que aquests tenen en l’actualitat 19 i 16 anys (folis 7 i 8), raó per la qual s’ha d’entendre que les seves necessitats són les pròpies d’aquesta edat i en cap cas es poden satisfer amb l’aportació de de 250 euros mensuals que ofereix el recurrent.

IV.- En desestimar-se el recurs procedeix imposar les seves costes a la part recurrent, en virtut d’allò que disposa el Codi 7,51,5, atès que el que el que discuteix són assumptes exclusivament econòmics.

V.- Contra la mateixa resolució formula recurs d’apel·lació la representació processal de la Sra. Girona i, com a primer motiu del seu recurs, argumenta que és procedent condemnar al Sr. Serra a abonar a la seva mandant la suma de 1.500 euros mensuals en concepte d’aliments en favor dels seus fills, ja que entén que la suma de 1.200 euros mensuals que l’Aute d’instància estableix en aquest concepte és insuficient, atesos els presumibles ingressos del seu progenitor, els d’ella mateixa i les necessitats dels seus fills.

Per tal de donar resposta als arguments de la recurrent, cal posar de relleu que, com hem destacat al respondre al seu recurs, cal entendre que es dedueix de les actuacions que el Sr. Serra té uns ingressos molt superiors als que manifesta, que els anys 2014 i 2015 superaven en ocasions els 13.500 euros mensuals arribant en ocasions als 21.000 euros (foli 116), mentre que la Sra. Girona, malgrat hagi rebut determinades sumes com herència dels seus pares, ja no podrà rebre més el seu ajut econòmic, els seus ingressos són pel que sembla inexistents (foli 21), i difícilment podria millorar la seva situació econòmica cercant una feina, ja que, amb l’edat que mostra el seu carnet d’identitat (57 anys) i sense que s’hagi acreditat que tingui formació per assolir-la, és evidentment difícil que la trobi.

En aquestes circumstàncies, entenem, en el mateix sentit en el què es pronuncia el Mgfc. Ministeri Fiscal, que l’import dels ajuts econòmics que el Sr. Serra ha d’abonar a la Sra. Girona s’ha de fixar en 1.500 euros pels seus dos fills i, per tant, s’ha d’estimar aquest motiu del recurs, sense perjudici que en el procediment principal es puguin aportar les proves necessàries per acreditar que la filla major d’edat no segueix estudis universitaris, en contra del que afirma la seva mare i admet tàcitament el seu progenitor, o es pugui provar quins són exactament els ingressos del Sr. Serra, a part de la seva pensió de jubilació, i de on provenen.

VI.- Con a segon motiu del seu recurs, la representació processal de la Sra. Girona argumenta que aquest import se li ha d’abonar a partir del dia 20 de gener del 2016 i no pas a comptar del mes de febrer del 2017, com resol la resolució d’instància, i aquest motiu s’ha d’estimar igualment.

En efecte, les mesures provisionals que sol·licita l’agent en la seva demanda en relació als aliments dels seus fills , juntament amb la demanda de separació del seu espòs, tendeixen a assegurar la satisfacció de les seves necessitats mentre es substancia el procés que s’ha originat amb la demanda i fins que aquest finalitzi amb l’establiment de mesures definitives, raó per la qual s’ha d’entendre que s’han abonar a partir de la data de la demanda, en aquest cas el dia 20 de gener del 2016, com posa de relleu l’Aute d’aquesta Sala de data 20 de desembre del 2016.

VII.- En estimar-se el recurs, no procedeix fer especial pronunciament pel que fa a les costes d’aquesta alçada de conformitat amb la facultat que atorga als Tribunals el capítol X de la Novel·la 82.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d’Andorra,

Decisio

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs d’apel·lació interposat per la representació processal del Sr. Serra contra l’Aute dictat per l’Hble. Batlle en data 18 de gener del 2017, imposant a la recurrent les costes del seu recurs.

ESTIMAR el recurs d’apel·lació interposat per la representació processal de la Sra. Girona contra la mateixa resolució, sense fer especial pronunciament pel que fa a les costes del seu recurs.

REVOCAR PARCIALMENT l’Aute dictat per l’Hble. Batlle en data 18 de gener del 2017, en quan establim que l’import de la contribució econòmica que el Sr. Serra ha de satisfer en concepte d’aliments en favor dels seus fills s’ha d’establir en 1.500 euros mensuals a comptar des del dia 20 de gener del 2016.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l’Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-