Mesura cautelar fumus bonis iuris (0057/10)

Aute

Magistrats

Eulàlia Amat Llari Joan Manel Abril Campoy Jean Louis Vuillemin

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC-057/10

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, al 29 de juny de 2010.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En data 16 de desembre del 2009 la representació processal de la Sra. Palomo va formular demanda contra la Sra. Marcos i el Sr. Miró sol·licitant que es declarés la nul·litat de la donació de la casa situada al XXXX continguda en l'escriptura de donació modal amb reserva d'usdefruit atorgada per la Sra. Marcos a favor del Sr. Miró, que es donés lloc a l'acció reivindicatòria entaulada per la seva mandant, declarant que la citada casa era de la seva única i exclusiva propietat, condemnant a la Sra. Marcos a escripturar la insolutumdació atorgada amb la seva mandant el dia 8 de novembre del 2006 i als dos codefendents a satisfer-li els danys i perjudicis que els hi havia produït aquesta actuació, més les costes del procediment. Mitjançant altressí, l'agent sol·licitava que s'oficiés a l'Hble. Comú d'Escaldes-Engordany per tal que certifiqués si el Sr. Miró estava autoritzat per efectuar obres a la citada casa i, en tot cas, que s'ordenés l'atur de les mateixes.

III.- L'Aute dictat per l'Hble. Tribunal de Batlles de data 14 de gener del 2010 va desestimar la demanda de mesura cautelar sol·licitada per la Sra. Palomo.

IV.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació la representació processal de la Sra. Palomo i, pels arguments recollits en les seves conclusions, demana la seva revocació i l'estimació íntegra de la seva demanda de mesures cautelars.

Ha actuat com a magistrat ponent la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari.

FONAMENTS DE DRET

I.- Mitjançant altressí la representació processal de la Sra. Palomo sol·licitava en la seva demanda que, com a mesura cautelar, s'oficiés a l'Hble. Comú d'Escaldes-Engordany per tal que certifiqués si el Sr. Miró estava autoritzat per efectuar obres a la casa situada al XXXX de la citada Parròquia i, en tot cas, que s'ordenés el seu atur. La legitimitat per sol·licitar aquesta mesura provenia del fet que, segons la demandant, l'esmentada casa era de la seva propietat per haver-la rebut de la seva mare com dació en pagament d'un deute que aquesta tenia envers ella, malgrat posteriorment va tornar a donar aquest immoble al seu altre fill amb reserva d'usdefruit.

Com posa de relleu l'Aute recorregut, per tal d'adoptar una mesura cautelar és precís que la demandant acrediti l'existència de fumus boni iuris, entès aquest com una aparença de dret que suposa una situació intermèdia entre la certesa i la seva mera possibilitat, situació que sols es podrà resoldre en un procediment ordinari sobre el fons del litigi en el què es podran aportar i discutir amb plenes garanties processals totes aquelles proves que les parts estimin convenients per defensar els seus drets.

L'existència d'aquesta aparença de dret no queda desvirtuada pel fet que les parts aportin a les actuacions proves contradictòries que facin dubtar sobre la legitimitat de l'agent per instar la mesura cautelar de que es tracti, perquè aquesta és l'essència d'un litigi, ni la resolució que atorga o denega la mesura ha d'esbrinar per prendre aquesta decisió quina de les parts té una aparença de millor dret, ja que per tal de resoldre aquest punt caldrà esperar al procediment principal, sinó exclusivament si dels documents que s'aporten amb la demanda es podria derivar la titularitat del dret de la demandant encara que sigui d'una manera indiciaria o aparent.

II.- En el cas present, s'aporta a les actuacions un document privat datat el dia 8 de novembre del 2006 en el què la Sra. Marcos manifesta donar a la seva filla, la Sra. Palomo, la casa situada al XXXX en pagament d'uns préstecs que aquesta li havia fet per atendre, entre altres, unes obres del dit immoble i la seva defensa jurídica (foli 76), una sol·licitud de permís d'obra i un rebut d'ingrés de l'impost corresponent a nom de la Sra. Palomo, que no obstant es refereix a l'immoble del número 26 del citat carrer i és de data 13 de juliol del 2001 (folis 93 a 95), dues autoritzacions de l'Hble. Comú per executar el projecte de reforma de la casa, ara sí, situada al XXXX, però datades el 23 de maig del 2001 i 12 de febrer del 2002 (folis 96 i 97), la declaració de direcció d'obra en què l'agent consta com propietària de 13 de juliol del 2001 (foli 98), el pagament per ella dels tributs per inquilinat de l'immoble els anys 1994 i 1995, manifestant ser propietària del mateix i sent reconeguda com a tal per l'Hble. Comú (folis 99 a 108) i un document del mes de novembre no se sap de quin any en el què la Sra. Marcos manifesta haver cedit a la seva filla el citat immoble en dació en pagament i la seva voluntat de compensar-la amb 300.000 euros pel major valor de la casa que havia passat o passaria a ser propietat de l'altre fill (foli 109). Els documents esmentats comporten per aquesta Sala una aparença suficient del dret que legitima a la Sra. Palomo per reclamar la mesura cautelar d'atur de l'obra que porta a terme el seu germà sobre l'esmentat immoble, encara que alguns d'ells siguin anteriors a la data que consta en el document de dació en pagament de l'immoble, ja que, en tot cas, aquests mostren la voluntat de la Sra. Marcos de que fos la seva filla la que finalment esdevingués propietària del mateix.

III.- És cert que, en front d'aquesta documentació, l'adversa aporta igualment una carta enviada per conducte notarial per la Sra. Marcos a la seva filla que porta data 3 de juny del 2008 en la què aquella manifesta que continua sent propietària de la casa en qüestió (foli 110) i una escriptura pública de donació modal amb reserva d'usdefruit de la casa situada al XXXX atorgada per la Sra. Marcos en favor del seu fill Miró en data 5 de març del 2007 (foli 78) acompanyada del pagament de l'impost de transmissions patrimonials per part de l'adquirent (foli 88).

No obstant, l'existència de proves que contradiuen el dret que l'agent afirma tenir sobre l'esmentada casa, o el fet que aquestes es derivin d'una escriptura pública, no comporta per si sola la inexistència de fumus boni iuris en la petició de la demandant, sinó que aquesta divergència s'haurà de resoldre en un procediment ordinari sobre el fons del litigi, atès que el de mesures cautelars sols permet pronunciar-se sobre si les que afavoreixen a l'agent comporten indiciàriament la possible legitimació per exercitar la mesura que sol·licita.

IV.- El segon requisit que l'esmentat Decret exigeix per tal que es pugui estimar una demanda de mesures cautelars és que, de no portar-se a terme l'actuació que sol·licita el demandant, aquest pugui patir un perjudici irreparable si finalment es considera titular del dret afectat, atesa la durada previsible del procediment, és a dir l'existència del denominat periculum in mora.

En el cas present, cal entendre que el citat perill existeix doncs de prosseguir les obres que pel que sembla està portant a terme el Sr. Miró de ben segur que es frustrarien les expectatives de la Sra. Palomo de condicionar l'immoble d'acord amb els seus gustos i necessitats.

V.- Malgrat estimar-se el recurs no procedeix oficiar a l'Hble. Comú d'Escaldes-Engordany per tal que certifiqui si el Sr. Miró està autoritzat per efectuar obres a l'immoble que l'agent considera de la seva propietat, ja que aquest ha aportat aquests documents en aquesta alçada.

VI.- D'acord amb el que disposa el Decret de 1 de maig del 1922 per tal de donar lloc a una mesura cautelar és precís que el demandant prèviament presti caució per tal d'assegurar el rescabalament dels eventuals danys i perjudicis que aquesta decisió pugui produir als defenents en cas que finalment no sigui reconegut el seu dret i, ateses les circumstàncies del cas, considerem procedent fixar-la en sis mil euros.

VII.- En estimar-se el recurs no procedeix fer especial pronunciament sobre les costes d'aquesta alçada, en virtut del que disposa el capítol X de la Novel·la 82.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

ESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de la Sra. Palomo contra l'Aute dictat per l'Hble. Tribunal de Batlles en data 14 de gener del 2010 que REVOQUEM íntegrament, ordenant l'atur immediat de les obres que es porten a terme a l'immoble situat al XXXX, prèvia la prestació per part de la Sra. Palomo d'una caució per import de 6.000 euros, sense fer especial pronunciament sobre les costes d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.