Mesures provisionals per a l'atribució de custòdia dels fills per situació de risc

Aute

Magistrats

Carles Cruz Moratones Alexandra Cornelia Sola

PARTS:

Apel·lant: Sr. Calatayud

Advocat: Sra. Codina

Apel·lat: Sra. Luís

Advocat: Sra. Pino

MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent ANIÈRE

Magistrats: Sr. Carles CRUZ MORATONES

Sra. Alexandra CORNELLA SOLÀ

OBJECTE: FAMILIA. Mesures provisionals interessant canvi guarda i custòdia fills per causa de situació de risc. Manca d'acreditació suficient en l'estadi processal actual

AUTE 000030/2025

Andorra la Vella, 14 de febrer del 2025

En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Alexandra CORNELLA SOLÀ, la qual expressa el parer del Tribunal.

Antecedents de fet

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 6 de maig de 2024, el Esparza interposà demanda de mesures provisionals envers la Luís, relatives a la guarda i custòdia dels seus fills comuns menor, N i E, nascuts respectivament en dates 30 d'abril de 2013 i 21 de novembre de 2016; tot sol·licitant un canvi en el règim de custòdia dels menors en el sentit d'atribuir-la al seu progenitor, i establint-se també un règim de visites provisional, supervisades i tutelades dels menors amb la mare al servei de Trobada Familiar, i que es requerís també la intervenció del Batlle de menors, donada la situació de risc en què es troben els mateixos en companyia de la seva mare.

2.- La Luís s'oposava a la demanda interposada, manifestant la seva representació lletrada que el procediment adequat hauria estat el de modificació de mesures i no el de mesures provisionals. Demanava que es desestimés la demanda, es mantinguessin les mesures acordades per Sentència i el règim de contactes vigent al data entre pare i fill.

3.- En data 31 de juliol de 2024, el Tribunal unipersonal del Batlle dictà Aute amb, entre altres, la següent part dispositiva:

"Primer.- desestimar de ple la sol·licitud de mesures provisionals amb caràcter general, tramitada segons disposa l'article 299 de la Llei 22/2021, del 17 de setembre, de text consolidat del Codi de procediment civil, articulada aquesta el 8 de maig del 2024 pel Sr. Calatayud i dirigida contra la Sra. Luís, pel que subsisteixen totes aquelles mesures en les relacions entre els progenitors i els fills menors d'edat que els darrers van subscriure de mutu acord, fruït de l'audiència que tingué lloc el 26 de març del 2019 en el marc dels autes civils contenciosos enregistrats amb el número seqüencial 3000135/2019 i, que abocaren al dictat de la sentència del 26 de març del 2019 segons document número 1 dels adjunts a l'escrit de demanda de mesures provisionals amb caràcter general.

Tot això sense fer especial condemna sobre les costes processals d'aquesta instància a cap dels litigants."

4.- Contra aquesta resolució ha interposat recurs d'apel·lació el Esparza en considerar, en síntesi, que la mateixa conté una errònia valoració probatòria, en no haver-se apreciat el risc que representa pels menors romandre al domicili de la mare. Sol·licita la revocació de la resolució d'instància i l'estimació íntegra de la demanda de mesures provisionals. Subsidiàriament sol·licita l'atribució compartida entre ambdós progenitors del règim de custòdia, als efectes de minimitzar el risc que comporta pel menor passar tant de temps al domicili de la progenitora. Demana també l'admissió com a prova per millor proveir de l'informe de grafologia pericial per ell aportat.

5.- El Ministeri Fiscal s'oposa al recurs d'apel·lació interposat, sense perjudici de què el Esparza insti el procediment de modificació de mesures que correspongui, en el qual es puguin practicar les proves que es considerin útils, necessàries i pertinents per acreditar el règim de custòdia més idoni per aconseguir el benestar dels menors.

6.- La Luís també s'oposa al recurs d'apel·lació interposat de contrari, demana la seva desestimació i la inadmissió de la prova proposada en el mateix.

7.- Per escrit de 21 d'octubre de 2024, el Esparza aportà la gravació d'una conversa telefònica mantinguda amb el seu fill que demanava que s'admetés també com a prova per millor proveir així com que, donat el seu contingut, es practiqués una nova audiència del menor en aquesta alçada.

A més, per escrit de data 12 de novembre de 2024, la Luís va aportar una nota que li havia deixat el seu fill N el passat 21 d'octubre.

8.- Per Aute de data 5 de desembre de 2024, s'admeté la pràctica de la prova proposada per les parts.

9.- El dia 9 de gener de 2025, la Sala procedí a efectuar l'audiència del menor en presència del Ministeri Fiscal. El mateix dia la Luís interposà un recurs de reposició contra l'admissió de la prova proposada, que fou resolt per Aute de data 13 de febrer de 2025.

Fonaments de dret

FONAMENTS DE DRET

Primer.- L'objecte del present recurs d'apel·lació radica en determinar si en el marc del present procediment de mesures provisionals prèvies a la demanda de modificació de mesures paternofilials -ja que altrament no tindria sentit interposar una demanda de mesures provisionals- procedeix modificar el règim de guarda i custòdia dels menors, ja sigui atribuint-lo principalment al Esparza o bé establint-lo de forma compartida entre ambdós progenitors.

Segon.- En data 26 de març de 2019 es va dictar Sentència de separació i d'establiment de mesures paternofilials entre els senyors Calatayud i Luís. En la mateixa es van homologar els acords assolits entre els progenitors envers els seus dos fills menors i consistents en l'establiment de l'autoritat parental conjunta, l'atribució de la seva guarda i custòdia a la progenitora i un règim concret de visites i companyia del progenitor amb els seus fills, així com la seva obligació d'abonar una pensió mensual d'un import de 200 EUR per cadascun dels fills i el repartiment de les depeses extraordinàries generades pels mateixos a raó de 60 % a càrrec del Esparza i del 40 % a càrrec de la Luís.

Tercer.- La situació de risc que ha motivat la interposició de la demanda de mesures provisionals per part del progenitor derivava de la sospita d'un presumpte consum de productes estupefaents per la part de la Luís i de la seva parella amb qui conviu juntament amb els menors a Espanya, així com de presumptes agressions físiques i verbals de la parella de la mare -J envers la mateixa i en presència dels menors, dels presumptes insults del J envers el propi menor i de les amenaces que, segons en N, el mateix li efectua en relació al seu pare.

Totes aquestes situacions han estat exposades pel propi menor, tant en les exploracions judicials que li foren efectuades en primera i en segona instància, com també a l'escola, que motivà l'activació del Servei d'Atenció Social Primària d'Andorra la Vella, Àrea d'atenció a les persones i famílies que, a través de la professional denominada EP, va efectuar un seguiment personalitzat de la família i de la situació del menor. També obren reflectides en la conversa gravada que fou aportada pel seu progenitor, que ha pogut ser escoltada per la Sala i sobre la que es va poder qüestionar a en N en l'exploració judicial realitzada el passat dia 9 de gener.

Quart.- Com bé posa de relleu el Ministeri Fiscal, el procediment d'adopció de mesures provisionals requereix d'una agilitat que resulta incompatible amb la pràctica d'una prova exhaustiva com entenem que es requereix en aquest supòsit, en relació a l'existència de risc pel menor derivat de la convivència amb la seva progenitora.

L'indici originari de l'existència de risc pel menor en el cas de continuar-se amb l'atribució de la guarda i custòdia a la seva mare i, doncs, de conviure principalment amb la mateixa i el seu nucli familiar, s'ha adverat inconsistent, fonamentat en declaracions efectuades enfront de diferents tribunals que contenen contradiccions i, sobre tot, contrari a l'opinió de la professional de Serveis Socials que durant dos anys n'ha efectuat un seguiment i que per informe de data 20 de juny de 2024 acaba concloent que en N no es troba en situació de risc prop de la seva mare, qui té capacitats per proporcionar-li un entorn emocional estable i segur, afirmant, per contra, que el pare no s'hi implica de forma suficient i apuntant la sospita d'existència de manipulació paterna envers el mateix.

Cinquè.- Conseqüència de l'anterior és que a data d'avui no es disposa de prova suficient que permeti al Tribunal arribar al convenciment de què el manteniment de la guarda i custòdia del menor N amb la seva progenitora constitueixi un risc per al seu correcte desenvolupament, més enllà de la seva pròpia opinió, ben consolidada, tot sigui dit, tot i que ignorem si ben fonamentada.

Així, davant d'aquesta situació convenim novament amb el Ministeri Fiscal que haurà de ser en el marc del procediment de modificació de les mesures paternofilials on caldrà procedir a la pràctica de la prova que permeti a Serveis Socials valorar individualment cada progenitor i el seu nucli familiar en relació als menors, així com les seves respectives capacitats de proporcionar-los un entorn adequat i segur que permeti el seu correcte desenvolupament i fins i tot el motiu de la seva negativa a continuar vivint amb la seva progenitora, amb qui va manifestar, a més en l'exploració realitzada davant nostre, voler mantenir un mínim contacte.

Sisè.- Els elements probatoris de què disposem a data d'avui, ni tan sols no emparen la modificació del règim de custòdia de la Luís a un règim de custòdia compartida, donat que s'ignoren les capacitat parentals del Esparza amb qui els menors no han conviscut massa, a banda dels festius corresponents.

Setè.- El caràcter intrafamiliar de la matèria tractada s'oposa a què s'efectuï una especial imposició en relació al pagament de les costes processals ocasionades.

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

Decisio

DECIDEIX

PRIMER.- DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat pel Esparza contra l'Aute dictat en data 31 de juliol de 2024, que confirmem,

SEGON.- No efectuar especial condemna en costes en aquesta alçada.

Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.