**** (0170/06)

Aute

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari Jean Louis Vuillemin

TSJC- 170/06

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, a

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- Per Aute, de data 2-6-2005, es va acordar a instància de la mercantil S.D.E.T.E.D.L.P.D.E. (S.A.E.T.D.E), la mesura cautelar consistent en prohibir a l'Hble. Comú D'Encamp adjudicar a tercers l'ús dels terrenys que són objecte de la carta remesa a ORG_0 el dia 5-5-2005.

II.- La representació processal de l'Hble. Comú d'Encamp va formular oposició a l'Aute esmentat, segons escrit de 20-6-2005, i la mercantil instant de la mesura va contestar a l'oposició per escrit de data 18-7-2005. Per Aute, de data 19-6-2006, es va decidir el que segueix: "DECIDEIX: Que ha d'estimar i estima l'oposició a l'embargament formulat per la representació processal de l'Hble. COMÚ D'ENCAMP contra l'Aute dictat per aquesta Batllia en data 2 de juny del 2005, el qual serà revocat en tots els seus extrems, condemnant-se a ORG_0., al pagament de la totalitat de les costes judicials ocasionades, amb expressa inclusió de les derivades de la intervenció d'advocat i procurador de la promotora de la present oposició".

III.- La representació processal de la mercantil ORG_0. ha interposat recurs contra la resolució dictada a la instància i el fonamenta, d'acord amb el seu escrit de conclusions, de data 10-10-2006, en els arguments que es contenen en el mateix. Per el contrari, la representació processal de l'Hble. Comú d'Encamp, per escrit de contesta a les conclusions, de data 21-11-2006, s'ha oposat al recurs i sol·licita, de conformitat amb els arguments continguts en el mateix, que es procedeixi a la confirmació de la resolució recorreguda, amb imposició a la part recurrent de les costes processals.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- La resolució d'aquest recurs exigeix posar de manifest que l'objecte del mateix versa sobre l'adopció d'una mesura cautelar atípica. Aquesta Sala Civil ha tingut ja ocasió d'explicitar quina és la seva doctrina sobre les anomenades mesures cautelars atípiques. Així, s'ha assenyalat que en l'ordenament jurídic andorrà el Decret de 1 de maig de 1922 contempla l'embargament preventiu com a mesura cautelar destinada a l'assegurament i efectivitat de la resolució que s'ha de pronunciar sobre el fons, però que al marge d'aquesta mesura cautelar s'han d'admetre totes aquelles altres que s'adrecen a l'efectivitat i assegurament del resultat d'un judici civil. I és en aquest ordre d'idees que s'ha exposat que si bé s'admeten altres mesures cautelars o, si es prefereix, que en matèria de mesures cautelars l'ordenament jurídic andorrà opta per un sistema de numerus apertus, sí que s'ha de posar de manifest que han de concórrer per a la seva adopció els dos pressupòsits propis de tota mesura cautelar, com són el fumus boni iuris i el periculum in mora.

L'Aute que ara s'impugna refusa la mesura cautelar sol·licitada per ORG_0., atès que els béns comunals, com a béns de domini públic, d'acord amb l'article 86 del Codi de l'Administració no poden ser objecte d'embargament i que s'ha d'entendre que tampoc ho poden ser d'altres mesures prohibitives o que limitin les facultats del seu titular, més que les que reconeix el dret públic. Per consegüent, com que la mesura cautelar limita les plenes facultats del Comú d'Encamp no pot ésser mantinguda.

II.- Com a qüestió prèvia a la resolució dels extrems relatius al fons es torna oportú analitzar els següents aspectes. En primer terme, aquesta Sala s'ha de pronunciar sobre la seva competència per a conèixer de l'esmentat recurs, tota vegada que existint una clàusula de submissió a arbitratge i al·legada per la part defenent, s'escau pronunciar-se sobre la viabilitat del coneixement per part d'aquest Tribunal de les qüestions que se li sotmeten o, per el contrari, correspon declarar-se incompetent i reconèixer la virtualitat de l'arbitratge per a ventilar el litigi plantejat entre les parts. En aquest sentit, l'article 51 de les normes estatutàries de la mercantil ORG_0. estableix que "Totes les qüestions que puguin plantejar-se entre socis, entre aquests i la Societat, o entre aquesta i els Membres del Consell d'Administració, Apoderats i mandataris no socis respecte a la interpretació, aplicació o execució dels presents Estatuts, o respecte als drets i obligacions que respectivament els corresponguin, seran sotmeses a la decisió inapel·lable de la persona o àrbitre que designi l'honorable Senyor Batlle de les Valls, que en aquell moment porti més temps en funcions..."

Si s'examina la demanda presentada per la mercantil ORG_0. s'extreu que en la mateixa s'insta l'adopció d'una mesura cautelar, de caire urgent, que s'adreça a evitar l'acte dispositiu dels terrenys, referents al Funicamp i al nou domini esquiable, per part de l'Hble. Comú a favor de tercers. Per tant, resta fora de l'àmbit de la clàusula arbitral, tota vegada que la mateixa abraça les hipòtesis de litigis entre socis, entre socis i la Societat i entre aquesta i els membres del consell d'Administració, sempre que es derivi de la interpretació, aplicació o execució dels Estatuts o dels drets i obligacions que els corresponen. I aquest darrer incís s'ha d'entendre referit als drets i obligacions que corresponen als socis per la seva condició de tals, de manera que, malgrat que el litigi es plantegi entre dos socis, no es deriva dels drets i obligacions reconeguts pels Estatuts, sinó que l'adopció d'una mesura cautelar es fonamenta respecte no solament de les normes estatutàries, sinó també de la modificació de les mateixes l'any 1969 i de l'ampliació de la concessió existent l'any 1987, a la vegada que el litigi no es planteja entre els socis com a integrants de la societat i en relació als possibles drets i obligacions com a integrants de la mateixa, sinó que s'articula entre l'Hble. Comú com a titular d'uns béns comunals i la mercantil agent com a concessionària de l'ús dels mateixos i amb ocasió de la concessió d'un nou domini esquiable i del ja existent.

I, per altra part, l'adopció d'una mesura cautelar, com a expedient per a evitar que el dictat d'una resolució judicial sobre el fons esdevingui inexecutable, de manera que es possibiliti l'obtenció de la tutela judicial efectiva, per part del justiciable que impetra el dictat d'una mesura adreçada a garantir l'efectivitat de la ulterior resolució judicial sobre el fons, ha de ser examinada per la jurisdicció civil, de manera que és aquesta la que ha d'analitzar si concorren els requisits pel dictat de la mateixa.

III.- Com és de veure, la primera qüestió que s'ha de resoldre, respecte del fons, és si en el cas que ara ens ocupa esdevé o no possible, en atenció a la qualificació dels béns com a béns de domini públic adoptar o no una mesura cautelar en relació als mateixos.

L'article 105 del Codi de l'Administració disposa que "Els béns comunals, siguin o no afectats a l'ús públic o a un servei públic, o al foment de la riquesa nacional, estaran sempre sotmesos al règim jurídic dels béns de domini públic..." i l'article 86, respecte d'aquests darrers, proclama que "Els béns de domini públic són inalienables, imprescriptibles i inembargables mentre conservin aquest caràcter".

La inembargabilitat dels béns de domini públic troba el seu fonament en el manteniment del servei públic i en possibilitat que l'Administració actuï de forma eficaç, de forma que l'embargament com a mesura que pot comportar l'alienació dels béns de domini públic s'hagi d'entendre proscrita, atès que en altre cas es possibilitaria no solament que sortissin del patrimoni demanial, sinó a més que s'incomplíssim les finalitats que es cerquen amb la seva qualificació com a inembargables i imprescriptibles. Nogensmenys, sí que s'ha d'examinar si aquestes consideracions poden estendre's a una mesura cautelar en la que es sol·licita que no es porti a terme l'atribució del nou domini esquiable i de l'anterior, en ares a salvaguardar el dret de preferència de la mercantil agent. A criteri del jutjador d'instància, els béns de domini públic no poden ésser objecte de cap mesura prohibitiva o que limiti les plenes facultats del seu titular.

En canvi, el criteri d'aquesta Sala al respecte esdevé divers. En efecte, ja s'ha posat de manifest que la inembargabilitat dels béns de domini públic es justifica en dos ordres de consideracions diferents: per una banda, s'ha d'impedir que es produeixi la seva alienació, la qual podria tenir lloc a partir de l'embargament si aquest es permetís, i, per altra, perquè l'embargabilitat impediria que s'assolissin les funcions que es cerquen amb els esmentats béns, adreçats a l'obtenció del manteniment en la prestació dels serveis públics i de l'eficàcia de l'actuació administrativa. I, des d'aquesta òptica, el caire inembargable dels béns de domini públic no impedeix que l'Hble. comú pugui cedir, en règim de concessió, l'ús dels esmentats béns per a l'explotació d'una estació d'esquí. I, consegüentment, garantir que aquest dret d'ús s'hagi d'atribuir d'acord amb la preferència que marquen els estatuts societaris i la relació que vincula a l'Hble. Comú amb la mercantil agent, pot ésser perfectament objecte d'una mesura cautelar, que s'orienta a permetre que la sentència que es pugui dictar sobre el fons de l'afer no esdevingui il·lusòria, sense que ni les funcions que es cerquen pels béns de domini públic en el cas que ens ocupa ni el seu caire inembargable puguin justificar l'extensió de la prohibició d'adopció de mesures cautelars que restringeixen les facultats de l'Hble. Comú en relació a aquest dret d'ús, i més si es pren en consideració que aquest dret d'ús ha estat cedit a la mercantil agent i explotat fins al plantejament del litigi per la mateixa mercantil agent.

Si a aquestes consideracions s'afegeix que actualment la justícia es troba en una clara situació de massificació, el que comporta en moltes ocasions que les resolucions judicials que posen fi als processos es dictin quan ja han transcorregut no mesos, sinó anys des de l'inici del litigi, i que esdevé un clar deure dels òrgans judicials orientar sempre la seva actuació a que el justiciable obtingui una tutela judicial efectiva, la qual cosa significa que no poden esdevenir il·lusòries, per inexecutables, les decisions judicials que es puguin dictar respecte del fons del litigi. I és per això, que les mesures cautelars han de gaudir actualment d'un reconeixement rellevant, de forma que clarament s'ha d'apostar pel reconeixement d'un numerus apertus en relació a les mateixes, sinó que la seva concessió s'ha d'enllaçar inextricablement amb el dret a la jurisdicció i a l'obtenció de la tutela judicial efectiva (cfr. Art. 10 C.A.), mínim imprescindible en un Estat democràtic de dret. En aquest ordre d'idees, les mesures cautelars s'han d'articular com a expedient que, a l'abast de les parts, poden impedir que es frustrin les seves legítimes expectatives a obtenir una decisió sobre el fons que no pugui ésser considerada com a il·lusòria o inexecutable, atès que la realitat de les coses ja impedeixi poder portar a terme el contingut de la decisió de la resolució sobre el fons. Per això, aquesta Sala entén que, pel que s'ha argumentat, s'ha d'admetre un tipus de mesura cautelar com la proposada, sense que el caire de domini públic del bé justifiqui, atès que no es tracta d'un embargament, la seva improcedència.

IV.- Una volta admesa la teòrica procedència de la mesura cautelar sol·licitada, s'ha d'analitzar si per la seva concessió concorren les exigències del fumus boni iuris i del periculum in mora per a la seva admissió.

Pel que es refereix al fumus boni iuris, s'ha d'assenyalar que aquest consisteix en l'aportació d'una aparença de bon dret, relativa, en el cas que ens ocupa, al dret de preferència que correspon a la mercantil agent en relació a l'atribució dels nous terrenys i dels ja existents per a l'explotació de la concessió. Així, de l'escriptura pública que conté els Estatuts de la mercantil, del protocol d'acord de data 25-4-1990 i de la pròpia carta trames per l'Hble. Comú a ORG_0. es desprèn el dret de preferència de la mercantil agent. Per consegüent, s'ha de coincidir amb la mercantil recurrent que el fumus boni iuris existeix en aquest supòsit i s'escau ara examinar si l'exigència del periculum in mora es pot entendre que també hi concorre.

En relació al periculum in mora, s'ha d'advertir que la seva concepció com a perill que el defenent faci desaparèixer els seus béns en perjudici dels creditors resulta adequada respecte de l'embargament preventiu com a mesura cautelar, mentre que en el cas que ens afecta, el periculum in mora s'ha d'enllaçar amb la finalitat que es cerca amb l'obtenció d'una resolució judicial sobre el fons. Així, la part agent vol que es declari l'efectivitat del seu dret de preferència, de forma que el periculum in mora existeix sempre que es possibilitin actuacions que poden comportar que aquest dret de preferència sigui il·lusori o absolutament inefectiu quan s'hagi dictat la sentència sobre el fons. I, en aquest sentit, és obvi que si es permet que l'Hble. Comú atribueixi la concessió a un tercer, si la resolució sobre el fons reconeix la preferència, el domini esquiable ja estarà essent explotat per un tercer, de manera que el dret de preferència haurà esdevingut inexecutable. Per tant, el periculum in mora també existeix en aquest supòsit, tota vegada que consisteix en el risc de cessió de l'ús a un tercer diferent del concessionari, de manera que el dret de preferència de la mercantil agent esdevingui inexecutable o inefectiu quan es resolgui sobre el fons del litigi.

V.- L'èxit del recurs s'ha de traduir, en matèria de costes processals, en la no imposició de les costes processals d'aquesta alçada (arg. Novel·la 82, cap. X). Respecte de les costes de primera instància, no procedeix efectuar imposició de les mateixes.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

ESTIMEM el recurs interposat per la representació processal de la mercantil ORG_0. contra l'Aute, de data 19-6-2006, dictat per l'Hble. Batlle i revoquem la seva part decisòria i declarem que s'ha de decretar, com a mesura cautelar, la prohibició per l'Hble. COMÚ D'ENCAMP d'adjudicar a tercers l'ús dels terrenys que són objecte de la carta adreçada a la recurrent el dia 5-5- 2006. No procedeix efectuar imposició de cap de les dues instàncies.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-