incident d'execució-pensió per aliments i despeses extraordinàries (0087/11)

Aute

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari Jean Louis Vuillemin

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC-0087/11

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 30 de juny de 2011.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- L'Hble. Batlle va dictar Aute, de data 28-01- 2011, en el qual s'acordava: "DECIDEIX Estimar parcialment l'incident d'execució formulat en data 21 de gener del 2010 per la representació processal del Sr. Esteban. Estimar substancialment l'incident d'execució formulat per la representació processal de la Sra. Corbacho. Condemnar el Sr. Esteban a satisfer a la Sra. Corbacho l'import de 4.042,88 EUR. Liquidar les costes judicials segons el contingut del darrer Atès".

II.- La representació processal del Sr. Esteban i la representació processal de la Sra. Corbacho van interposar recurs contra l'Aute dictat a la instància. Així, en dates 18-04-2011 i 19-04-2011 van articular els respectius escrits de conclusions, en virtut dels quals i pels motius continguts en els mateixos demanen que es procedeixi a la revocació de la resolució d'instància.

Per escrit, de data 10-05-2011, el Ministeri Fiscal es va oposar a l'estimació dels recursos interposats i va sol·licitar la confirmació de la resolució d'instància. En data 11-05-2011, les representacions processals de les parts recurrents van formular llurs escrits de contesta a les conclusions, segons els quals i pels motius que indicaven sol·licitaven que es procedís a la desestimació dels recursos interposats de contrari.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- El deure de congruència i la necessària claredat expositiva requereixen l'examen diferenciat dels recursos interposats contra la resolució d'instància (arts. 10 i 86 CA), sens perjudici que aquells motius que ambdues parts recurrents articulen contra els mateixos extrems puguin ésser acumulats per a realitzar el seu tractament conjunt.

En aquest ordre d'idees, el recurs de la Sra. Corbacho es centra en els següents motius o greuges. En primer terme, entén que l'Aute d'instància ha de ser modificat, en el sentit d'incloure les ampliacions que aquesta part recurrent ha anat efectuant al llarg del mateix. Aquest primer motiu no pot ésser acceptat, atès que les raons d'economia processal no poden imposar-se sobre l'objecte que ha motivat i dóna lloc al dictat de l'Aute ara recorregut. Així, com indica el jutjador a quo, l'Aute resol l'incident plantejat contra la Providència d'execució, de data 17-11-2009, i que recull les pretensions de la recurrent fins el mes de setembre de 2009, de forma que no esdevé viable efectuar diferents ampliacions al llarg del procés, per a justificar la revocació d'una providència dictada en un moment anterior, i que no pot tenir en compte ni despeses sorgides després del seu dictat, ni al·legacions introduïdes amb posterioritat.

II.- El segon dels motius del recurs de la Sra. Corbacho rau en considerar que l'escolarització del fill Alvarado en una escola privada i en règim intern, s'ha d'assimilar a una despesa extraordinària, atès que la pensió d'aliments es va fixar tenint en compte l'escolarització del menor a l'escola pública andorrana. Afegeix, de manera subsidiària, que pel cas que s'entengui que la despesa de l'escolarització en un règim intern no és extraordinària, que es condemni al defenent a abonar les quantitats que hagin perjudicat les pensions dels altres dos germans i les quantitats en concepte d'activitats incloses en les mensualitats de l'escola del fill Alvarado.

Aquesta Sala ja ha tingut ocasió de posar de manifest en diferents ocasions que les despeses extraordinàries són aquelles que són imprevisibles en el moment de pactar el conveni de separació o divorci, de forma que esdevenen ordinàries aquelles que es pot preveure que es produiran amb major o menor periodicitat. En el cas present, en el conveni regulador en el pacte novè manté un criteri similar al expressat de despeses extraordinàries, per quant considera que són aquelles que, atès el seu caire urgent o imprevisible, resulten necessàries pel menor, com són les derivades de malalties, accidents, ortopèdia i altres de caire similar, urgents, imprevisibles i que es considerin totalment necessàries pels fills.

Des d'aquesta òptica d'idees, s'ha de concloure que les despeses d'escolarització d'un fill en una escola privada en règim intern no participen del caire de despeses extraordinàries, no solament pel seu objecte, ja que formen part de l'àmbit propi de la pensió alimentària, com ho és la formació, aliments en sentit estricte, educació i habitatge, sinó també perquè no participen ni de la imprevisibilitat ni de la urgència que caracteritza aquestes despeses de caire extraordinari.

Subsidiàriament, entén el recurrent que si s'entén que les despeses no són extraordinàries, procedeix abonar les quantitats que hagin perjudicat les pensions dels altres dos germans i les quantitats en concepte d'activitats incloses en les mensualitats de l'escola del fill Alvarado. Tampoc aquest argument subsidiari pot ésser estimat. En efecte, la pensió per aliments dels tres menors ha estat fixada en la quantitat de 3.500 euros, de manera que no es pot donar lloc a la petició de la recurrent que aquelles quantitats que "perjudiquen" la pensió dels altres fills hagin de ser abonades pel progenitor que abona la pensió d'aliments, sinó que si, arran d'un canvi que afecta l'escolarització del menor, admès pels dos progenitors (cfr. Folis 200, 201 i 747) l'equilibri que reflecteixen els pactes del conveni regulador, s'ha vist alterat, procedeix, si ho considera la recurrent convenient i si concorren els pressupòsits legals, iniciar, com així ho adverteix encertadament el tribunal d'instància, un procediment de modificació de mesures.

III.- El tercer dels greuges o motius que articula contra la resolució d'instància no pot ésser acollit per dos motius: per una banda perquè es fonamenta en el pressupòsit que la Sala entengui que l'escolarització en una escola privada en règim intern esdevé una despesa extraordinària i, la segona, per quant les ampliacions sol·licitades ja s'ha raonat anteriorment perquè no poden ésser examinades.

Pel que fa al quart motiu de recurs, tampoc pot prosperar pel fet que el mateix també constitueix una ampliació relativa a una caució bancària i per quant ja s'ha tingut ocasió de raonar en el primer dels fonaments de dret els motius que impedeixen en aquest estadi processal l'examen de les anomenades ampliacions.

IV.- En cinquè terme, la recurrent manifesta que s'han d'abonar a la recurrent la quantitat de 253,25 euros, en concepte de despeses mèdiques, que resulten de la suma de 475,77 euros de neuropediatra, 371,99 euros de despeses mèdiques no reemborsades per la CASS, 169 de psicòleg i, descomptada la quantitat de 983,83 euros reemborsada per la CASS, dóna un total de 253,25 euros al seu favor.

Si s'analitza la resolució d'instància en consonància amb el que es preveu al pacte novè del conveni regulador, homologat per sentència de 21-06-2007, ressurt el que segueix. En el conveni es disposa que "Les despeses extraordinàries derivades de malalties, accidents, hospitalitzacions, especialistes mèdics, ortodòncia, ortopèdia, i així com d'altres de caràcter similar, urgents, imprevisibles i que es considerin totalment necessàries pels fills deuran ésser satisfetes, amb independència de la xifra mensual establerta, íntegrament pel Sr. Esteban.". D'acord amb aquests extrems, s'ha de convenir amb la resolució d'instància que les despeses de neuropediatra poden ésser conceptuades com a extraordinàries, atès el seu caràcter imprevisible, mentre que no poden incardinar-se en l'esmentat concepte les despeses de psicòleg o les altres despeses mèdiques no reemborsades (oftalmòleg, podòleg, fisioterapeuta, odontòleg i generalista), per quan el conveni exigeix que es tracti de despeses de caire extraordinari, les quals es caracteritzen, com així es desprèn de la pròpia redacció del pacte novè, pel seu caire imprevisible o urgent i que siguin necessàries. Tota vegada que no es reuneixen els esmentats pressupòsits les quantitats esmentades no li poden ésser reclamades al Sr. Esteban.

V.- En darrer lloc, quant al certificat d'habitabilitat i a la instal·lació d'un radiador suplementari, assenyala l'Aute d'instància que l'esmentat certificat ja es troba a disposició de la Sra. Corbacho (foli 666), per la qual cosa no procedeix la condemna del Sr. Esteban. Al respecte, convé posar de relleu que les al·legacions relatives a la falsedat de la firma s'han de ventilar, si s'escau, en l'ordre jurisdiccional penal, mentre que les asseveracions establertes per l'Aute, segons les quals el certificat es trobaria a disposició de la recurrent, no han estat impugnades per la mateixa, per la qual cosa s'escau desestimar també aquest extrem del recurs.

I pel que fa al radiador, la recurrent sol·licita que cal la instal·lació d'un altre radiador, per tal d'assolir una temperatura similar a la resta de la planta. Tampoc aquest criteri pot reeixir, per quant l'Aute d'instància indica que en el plànol que s'acompanya al conveni regulador no figura cap més radiador, de forma que no es pot entendre que s'hagi infringit el pacte tretzè del conveni, sinó, ans al contrari, que s'ha donat compliment al mateix.

La desestimació de tots els motius o greuges justifica el refús total del recurs, amb la conseqüència, en matèria de costes processals, de la imposició a la part recurrent de les costes d'aquesta alçada.

VI.- Quant al recurs interposat pel Sr. Esteban, els motius en els quals el fonamenta són, en essència, els que segueixen. En primer terme, entén que s'ha d'oposar a la decisió del tribunal d'instància de condemnar al pagament de la pensió de la filla Olmo dels mesos de juny i juliol de 2009 perquè fou la mare qui va decidir que passés una temporada amb el pare. També impugna la devolució de la caució bancària, tota vegada que no hi ha proves que acreditin aquest import.

Aquest primer motiu ha de ser refusat. En efecte, sorprèn que el pare accepti el pagament de la pensió del mes d'agost de 2009 i, en canvi, s'alci contra el pagament de la pensió alimentària de la filla pels mesos de juny i juliol. Cal en aquest extrem recordar, com així ho accepta el propi recurrent, que les despeses que cobreixen les pensions d'aliments tenen una clara projecció anyal, de manera que encara que la filla passés una temporada amb el pare, les pensions alimentàries s'han d'abonar, tota vegada que s'adrecen a cobrir les necessitats d'aliments en sentit ampli (roba, aliments estricte, habitatge, lleure, previsió, sanitat, etc...), de manera que moltes d'elles apareixen al llarg de l'any i no s'escau, per tant, descomptar aquelles pensions del temps que els menors passen amb qui no té atribuïda la guarda i custòdia.

Respecte de la caució bancària, el recurrent no ha impugnat allò que es determina en l'Aute recorregut. Així, s'indica que els 103,52 euros porten causa de les comissions bancàries per la caució bancària aportada per a garantir les obres i com que, segons el conveni, les obres de rehabilitació i condicionament del pis dúplex corresponen al Sr. Esteban, les despeses derivades de la llicència d'obres han de ser reemborsades.

VII.- El segon dels motius contra la sentència estriba en que, a criteri del recurrent, el tribunal a quo no admet la reclamació de 19.042,48 euros de despeses ordinàries abonades pel Sr. Esteban. Afirma que, d'acord amb la sentència d'aquesta Sala de 18-06-2009, les liberalitats no es poden presumir quan existeix un conveni per a regular les mesures definitives d'una crisi matrimonial. Afegeix que també se li han de satisfer 3.329,68 euros de la primera intervenció quirúrgica del fill Alvarado i 547,20 euros, per la segona intervenció.

Quant a les despeses ordinàries que han estat abonades pel Sr. Esteban, és cert que quan existeix un conveni regulador que estableix les mesures definitives de la crisi matrimonial s'ha d'estar a allò que disposa el conveni i donar compliment al mateix. Nogensmenys el que s'acaba d'indicar, i a manca de prova en les actuacions que aquestes despeses ordinàries s'haguessin d'assumir perquè la mare no feia front a les necessitats dels menors amb les pensions alimentàries, res obsta que el pare procedís a abonar despeses relatives a roba, telèfon, ordinadors, carnet de conduir o viatges i que, en aquest context, les referides despeses s'han d'entendre com a despeses que el pare voluntàriament assumeix respecte els menors d'edat, encara que les mateixes no puguin ésser titllades de necessàries.

En relació a les despeses sanitàries, la partida de 547,20 euros ja han estat reconegudes pel jutge a quo i tingudes en compte per a determinar la quantitat que ha de satisfer la Sra. Corbacho (foli 13 del Rotlle). Pel que fa a les despeses que ha recuperat la mare, per import de 3.329,68 euros, manté que ha de ser abonada íntegrament sense la deducció de 877,36 euros de despeses mèdiques no extraordinàries i la pensió del fill Alvarado, d'abril de 2008.

Tampoc impugna la part recurrent els raonament del jutjador a quo. En efecte, l'Aute d'instància indica que el Sr. Esteban només demanava per la primera intervenció la quantitat de 2.044,52 euros i que la Sra. Corbacho va liquidar la quantitat de 1.077,11 euros i que la pensió del mes d'abril, en atenció al còmput anyal de les despeses alimentàries, també s'ha de descomptar. Cap impugnació dels esmentats arguments porta a terme el recurrent, sinó que es limita a afirmar que no es poden detraure les quantitats que el jutjador assenyala i, per tant, procedeix també la confirmació d'aquest extrem de la resolució d'instància.

VIII.- I, en darrer terme, el recurrent considera que la imposició de costes processals esdevé discriminatòria, atès que ambdós incidents han estat estimats solament en part.

Quant a aquest motiu de recurs, s'ha d'indicar que aquest sí que ha de reeixir. En efecte, encara que el tribunal d'instància justifica la imposició de les costes processals al Sr. Esteban en l'estimació substancial de la pretensió de la Sra. Corbacho, el cert és que la mateixa reclamava l'import de 22.371,72 euros, mentre que l'Aute dóna lloc a la quantitat de 5.836,10 euros i, per tant, aquesta Sala no pot estimar que ens trobem front a una estimació substancial, de manera que d'acord amb allò previst a la Novel·la 82, cap. X, procedeix l'estimació d'aquest motiu i la no imposició de les costes processals d'instància.

L'èxit d'aquest extrem justifica la no imposició de les costes processals d'aquesta alçada respecte de l'èxit del recurs interposat per la representació processal del Sr. Esteban (arg. Novel·la 82, cap. X).

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs interposat per la representació processal de la Sra. Corbacho i ESTIMAR EN PART el recurs interposat per la representació processal del Sr. Esteban contra l'Aute, de data 28-01-2011, dictat per l'Hble. Batlle i confirmar la seva part decisòria, excepte en la imposició de les costes d'instància, devent declarar que no s'escau efectuar imposició de les mateixes, corresponent a cada part suportar les causades a la seva instància i les comunes per meitat. S'escau imposar a la representació processal de la Sra. Corbacho les costes processals derivades de la desestimació del seu recurs. No procedeix imposar les costes processals derivades del recurs interposat per la representació processal del Sr. Esteban, atès el seu èxit parcial.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.