COMUNS - Sanció a arquitecte director de l'obra. Construcció provisional de mur pantalla que provocà la posterior ocupació definitiva de vial. (2000044/2021)

Sentència

Magistrats

Elsa Puig Muñoz Albert Andrés Pereira Alexandra Cornelia Sola

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Administrativa

Núm. de Protocol: 2000044/2021 Núm. Rotlle: TSJA-0000086/2022

SENTÈNCIA 20-2023

PARTS :

Apel·lant: COMÚ X

Representant: Sra. Espada

Advocat: Sr. Criado

Apel·lat: Sr. Nuñez

Representant: Sra. Ferrer

Advocat: Sr. Sanç

Apel·lat: GOVERN D'ANDORRA

Representant: Sra. Machado

Advocada: Sra. Diez

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL

President: Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrades: Sra. Elsa Puig Muñoz

Sra. Alexandra Cornella Sola

Andorra la Vella, el 24 de març de 2023.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 2000044/2021.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Elsa Puig Muñoz, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- El Sr. Nuñez va interposar demanda jurisdiccional contra la resolució de la Comissió Tècnica d'Urbanisme (en endavant CTU) número 299724/2021, de data 19/01/2021, per la qual es desestima íntegrament el recurs administratiu interposat per l'agent, contra la resolució del Comú X, de data 3 de desembre de 2020, adoptada en el procediment sancionador 4/14, que va imposar-li una sanció de 25.000 euros per la comissió d'una sanció greu.

2.- La sentència del Tribunal de Batlles 27/2022 ha estimat en gran part la demanda, i ha declarat que la Resolució de la CTU de data 19/01/2021, no és ajustada a dret; acorda la seva anul·lació, i "la retroacció de l'expedient sancionador fins al moment de dictar la resolució sancionadora, havent d'imposar el Comú X. una sanció lleu per infracció de l'article 155.4 LGOT, sanció a imposar d'acord amb els paràmetres i criteris establerts als articles 158 i 159 LGPTU".

3.- En el seu escrit d'apel·lació el COMÚ X estima, en substància,

que:

L'actuació de l'agent -construcció d'un mur pantalla provisional (jet grounting) al terreny públic-, va ocasionar que es consolidés la construcció de l'edificació envaint l'espai comunal, la qual cosa constitueix una infracció greu d'acord amb l'article 155.3 de la LGOTU.

La invasió de l'espai públic és un evident i incontrovertit ús indegut del sòl.

La sentència recorreguda erra quan pretén aglutinar en una falta molt greu, allò que en el seu impacte menor, no deixa de ser una infracció greu, és a dir, un ús indegut del sòl.

La irregularitat portada a terme per l'agent està tipificada a l'article 155.3 de la LGOTU, ha estat establerta per la CTU i forma part de la fonamentació de la sentència d'aquesta sala 10/2020, que és cosa jutjada.

El Sr. Nuñez participà en l'assentament de l'edifici (fonamentació i excavació) i en la construcció (planta -2, -1 i baixa), tot el que, per la importància de l'estructura de l'edifici, pot concretar-se en la meitat de la construcció.

4.- En la seva contesta el Sr. Nuñez estima, en substància, que:

La sentència d'aquesta sala reprodueix les al·legacions de la resolució de la CTU, i es va limitar a confirmar la retroacció de les actuacions, sense resoldre sobre el fons de l'afer, per això no hi ha cosa jutjada.

La sentència del Tribunal de Batlles raona, encertadament, que ni el Comú ni la CTU han estat capaces d'indicar una sola norma que hagi infringit el Sr. Nuñez, com obliga l'article 155.3 de la LGOTU.

L'aixecament de l'edifici es va fer en un moment en el qual l'agent no tenia cap mena de participació en l'obra, i la prova més propera en el temps en relació amb la seva actuació i abans que deixés el seu càrrec van ser les inspeccions de juliol i agost del 2012, moment en el qual les obres d'excavació continuaven.

La realització del jet grounting era necessària per la conducció de les aigües comunals, com va determinar l'informe del Sr. Farré.

5.- A l'últim, el GOVERN, que no va presentar recurs d'apel·lació (així es reconeix obertament al fonament de dret únic de l'escrit presentat), afirma que "comparteix els termes expressats en l'apel·lació formulada pel Comú X.", i considera que:

Els fets comesos per l'agent vulneren les disposicions relatives a l'article 14.2 del Reglament de la Construcció, als articles 116.2, 155, 160, 161.2 i 163 de les normes del POU de la Parròquia X., que era vigent en el moment de produir-se els fets, i a l'apartat 3.11.1 de les ordinacions que regulen la normativa subsidiària de construcció del POUP.

La remissió a la normativa infringida indicant els articles i les normes en qüestió, tenint en compte tota la normativa urbanística que resulta d'aplicació, és suficient per entendre que s'ha especificat correctament les disposicions infringides.

El Sr. Nuñez mai ha manifestat desconèixer quina era la normativa que havia infringit.

Finalment, el GOVERN sol·licita "que es declari conforme a dret la decisió de la CTU quina confirmava la resolució acordada pel Comú X en data 3 de desembre del 2020, quina imposa al Sr. Nuñez, per infracció greu a la LGOTU, per import de 25.000 euros".

6.- Al seu escrit de conclusions, el Sr. Nuñez al·lega que el 03/07/2012 va ser quan es va advertir que l'obra executada diferia del projecte autoritzat, però en aquella data no constava realitzada la construcció, sinó únicament l'excavació i el jet grounting, i afegeix que és a l'escrit presentat pel GOVERN en aquesta instància on, per primera vegada, s'esmenten els preceptes vulnerats, que, en tot cas, fan al·lusió a la qualificació del sòl i al règim d'ús i titularitat del terreny públic, però van ser els seus predecessors qui van bastir l'edifici.

El Comú X. i el GOVERN va confirmar els seus arguments als seus respectius escrits de conclusions.

7.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat la magistrada ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Competència

El Tribunal Superior, Sala Administrativa, és competent per conèixer del recurs, en aplicació de l'article 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia.

Segon.- Antecedents rellevants

Desprès de comprovar que, en la construcció d'un edifici, les obres no s'adequaven a la llicència concedida i envaïen el voral d'una carretera, el Comú X. va incoar un procediment sancionador contra les persones físiques i jurídiques que considerava responsables d'aquesta actuació, i, d'entre aquestes, el procediment es va seguir també en relació amb el Sr. Nuñez en la seva condició de tècnic autor del projecte i arquitecte director de l'obra fins la revocació efectiva del seu càrrec en data 21/09/2012.

El procediment sancionador va concloure mitjançant la resolució del Comú X., de data 10 de febrer de 2015, per la qual es va imposar a cadascun de les persones expedientades una sanció de 50.001 euros per la comissió d'una sanció molt greu.

El Sr. Nuñez i altres expedientats van interposar recurs d'alçada davant la Comissió Tècnica d'Urbanisme (en endavant CTU) que, mitjançant la resolució número 175719/2015, va desestimar tots els recursos llevat del que va interposar el Sr. Nuñez, que fou estimat, tot anul·lant la sanció a ell imposada, però acordant que el Comú X. procediria a establir la sanció que considerés adient atenent els criteris exposats en el XVIII Atès de la mateixa resolució.

Presentada demanda contra aquesta darrera resolució per l'ara agent, la sentència del Tribunal de Batlles 57/2019, de 30 de setembre, va inadmetre el recurs en entendre que l'acte impugnat no podia ser objecte de recurs contenciós, tot concloent que el recurs del Sr. Nuñez era prematur, compte tingut que l'acte impugnat no posava fi al procediment administratiu.

Interposat recurs d'apel·lació pel Sr. Nuñez, la sentència d'aquest Tribunal 10/2020, de 12 de juny, dictada en el rotlle 84/2019 (folis 53 i següents de les actuacions), va desestimar-lo.

Però convé recordar que les qüestions que es plantejaven al recurs d'apel·lació presentat en aquell rotlle 84/2019, eren les relatives a si l'acte impugnat aleshores en seu jurisdiccional -la resolució de la CTU número 175719/2015, que va desestimar tots els recursos llevat del que va interposar el Sr. Nuñez, que fou estimat, tot anul·lant la sanció a ell imposada, però acordant que el Comú X. procediria a establir la sanció que considerés adient atenent els criteris exposats en el XVIII Atès de la mateixa resolució-, podia o no ser objecte de recurs jurisdiccional, i quin era l'abast de la retroacció acordada per la CTU.

I, dintre d'aquests paràmetres, es va pronunciar la referida sentència 10/2020, sense pronunciar-se sobre si el Sr. Nuñez havia comés o no alguna infracció, compte tingut que la decisió sobre aquesta qüestió corresponia al Comú X. un cop acordada la retroacció del procediment.

Així, es tractava, únicament, en una qüestió processal, sense analitzar les relatives al fons de l'assumpte. En aquest sentit, pel que fa la impugnabilitat o no de l'acte recorregut, es deia que:

"No hi ha dubte que una acte administratiu que estima un recurs d'alçada contra una resolució sancionadora, anul·la la sanció imposada, i ordena la retroacció del procediment, és un acte que no és definitiu, ni tampoc un acte de tràmit que impossibiliti la continuació del procediment. De fet, l'apel·lant així ho reconeix, però considera que la resolució de la CTU li produeix indefensió.

Tanmateix, en cap cas es pot parlar d'indefensió quan l'agent, un cop dictada una nova resolució finalitzadora del procediment sancionador seguit contra ell, podrà interposar un nou recurs d'alçada i, si aquest no fou estimat, una nova demanda jurisdiccional."

I, sobre l'abast de la retroacció acordada per la CTU, aquesta sala raonava:

"D'altra banda, cal constatar que hi ha discrepància entre les parts sobre l'abast de la retroacció acordada per la CTU. Així, la part agent considera que aquesta retroacció no abasta fins l'inici del procediment, la qual cosa comporta que no hi hagi un nou plec de càrrecs i, en conseqüència, li impedeix formular al·legacions, i que el Tribunal de Batlles ha afegit que, un cop acordada la retroacció, s'ha de tramitar el procediment sancionador corresponent, previsió que no conté la resolució de la CTU.

Per contra, el GOVERN considera que la retroacció abasta fins l'inici del procediment, és a dir, que caldrà formular un nou plec de càrrecs i els tràmits posteriors, i que així ho ha entès també la sentència del Tribunal de Batlles.

Certament la resolució de la CTU es poc clara en aquest punt. En qualsevol cas, la part dispositiva de l'esmentada resolució remet al Atès XVIII, en el qual es diu que, certament, el Sr. Nuñez fou el tècnic del projecte, i que aquest projecte ja preveia la col·locació d'una línia de "jet grounting" com a mecanisme provisional de sosteniment de terres mentre els realitzava l'excavació, però que el projecte preveia que aquesta línia se situés dins del terrenys brut inicial que havia de quedar de propietat privada, sense invasió del que havia d'esser de domini públic, tot afegint que la col·locació de la línia de "jet grounting" a l'espai públic és responsabilitat del Sr. Nuñez per la seva condició de director tècnic facultatiu de l'obra, i inclusiu fins que l'excavació ja es trobava feta fins a la que havia de ser la planta baixa de l'edifici, no havent actuat, ni tenir cap responsabilitat en els fets posteriors, la qual cosa ha de ser valorada en el seu just terme.

En definitiva, la CTU considera que l'actuació del Sr. Nuñez fou limitada en el temps -fins deixar de ser el director facultatiu-, i en l'obra que fins aquell moment estava executada -que no passava de la planta de l'edifici-, i que aquesta circumstància s'ha de veure reflectida en la sanció a imposar.

I la CTU conclou que l'actuació de l'agent fou la que va motivar que l'aixecament posterior de l'edifici sobre la rasant del terreny ocupés l'espai públic, i que ha de ser considerada com a negligent, i que és responsable d'una infracció greu, és a dir, no molt greu com s'havia considerat pel Comú X. Per arribar a aquesta conclusió, la CTU havia d'haver entès -encara que no ho expliciti- que l'actuació del Sr. Nuñez no va comportar una afectació a la superfície destinada a domini públic o a les infraestructures -actuació que està tipificada com a infracció molt greu a l'article 155.2 a la Llei general d'ordenació del territori i urbanisme (en endavant LOTU)-, sinó greu, que no comporta dita afectació.

I aquesta decisió porta aparellada la necessitat de formular un nou plec de càrrecs per fets que constitueixin infracció greu.

En qualsevol cas, tampoc la circumstància que la resolució de la CTU acordi la retroacció del procediment, sense acordar explícitament que aquest haurà de començar des del seu inici -és a dir, formulant un nou plec de càrrecs i els successius tràmits-, suposa cap indefensió, compte tingut que l'estimació del recurs d'alçada de l'agent ha de comportar, com s'ha raonat anteriorment, la necessària formulació d'un nou plec de càrrecs, compte tingut que la CTU considera que no se li pot imputar el càrrec relatiu a accions o omissions que constitueixin incompliment de les disposicions relatives a parcel·lacions urbanístiques, obres d'urbanització o d'edificació que siguin contràries a la planificació i que afectin superfície destinada a domini públic i/o a infraestructures, que és el càrrec inicialment imputat."

Tercer.- Anàlisi dels motius de recurs

Un cop acordada la retroacció del procediment (decisió que havia estat confirmada pel Tribunal de Batlles i posteriorment per aquesta sala),

el Comú X. va procedir a emetre un nou plec de càrrecs en data 14/09/2020 (revers del foli 365 de les actuacions i següents), en el qual, desprès de fer referència als antecedents que s'han relacionat, s'afirma que "la seva actuació en tant que tècnic autor del projecte bàsic constructiu i director tècnic facultatiu de l'obra, estava tan sols a la gènesi de la infracció urbanística constatada, no anant més enllà de la deficient execució de treballs vinculats a la llicència d'obres que eren provisionals i per tant esmenables si s'haguessen adoptat les mesures correctores necessàries", i es recalca que l'actuació de l'agent "fou la que va motivar que l'aixecament posterior de l'edifici sobre la rasant del terreny ocupés l'espai públic, i que ha de ser considerada com a negligent, i per tant, dita decisió de la CTU porta aparellada la necessitat de formular un nou plec de càrrecs per fets que constitueixin una infracció greu", tot afegint: "els fets exposats vulneren la normativa urbanística i constitueixen una infracció urbanística greu, tal com preveuen els articles 154 i 155.3 del TRLGOTU".

Doncs bé, la sentència apel·lada considera que la resolució del Comú X., que imposà a l'agent una sanció de 25.000 euros per la comissió d'una infracció greu, i la de la CTU que la confirma, no fa referència a un sol precepte específic de la LGOTU, del Reglament de Construcció, del Reglament Urbanístic, del Reglament d'Urbanització o d'altra norma tècnica que permeti conèixer quina concreta disposició es considera infringida, i que allò que en realitat imputen les administracions concernides a l'agent és que les obres que es trobaven sota la seva supervisió van afectar superfície destinada a domini públic, i la sentència d'instància considera que aquesta actuació no pot ser considerada infracció greu sinó molt greu, però que aquesta qualificació no era possible per haver-lo decidit la CTU a la seva resolució número 175719/2015.

I el Tribunal de Batlles finalment decideix que "Les eventuals circumstàncies que acompanyaven la infracció podrien haver estat preses en consideració a l'hora de ponderar la sanció a imposar (art. 159), però per contra no es pot degradar una infracció molt greu per apreciar-ne una de greu que no es correspon concretament amb els fets que han resultant provats.". I aquesta reflexió es comparteix per aquest Tribunal Superior.

Al recurs d'apel·lació del COMÚ X. s'afirma que la invasió de l'espai públic és ús indegut del sòl, però són conceptes diferents. Així, l'article 155.2 de la LGOTU qualifica com a infracció molt greu les obres d'urbanització o d'edificació que afectin superfície destinada a domini públic -o, en paraules del COMÚ, la invasió de l'espai públic-, mentre que l'article 155.3 qualifica com a infracció greu les accions o omissions que constitueixin incompliment de les disposicions relatives a l'ús del sòl. En definitiva, l'ocupació del domini públic no és equiparable a l'ús indegut del sòl.

A més, en el primer cas (155.2 de la LGOTU) la norma sancionadora és complerta, és a dir, es pot aplicar de forma directa i immediata, mentre que en el segon cas (155.3 de la LGOTU) cal que la norma sancionadora es completi amb la cita de les disposicions relatives a l'ús del sòl que es consideren vulnerades. I, certament, el plec de càrrecs de data 14/09/2020, no n'esmenta cap, sinó únicament fa una referència a l'article 155.3 de la LGOTU, sense més precisions.

Per això, cal confirmar la sentència apel·lada.

Quart.- No s'aprecien circumstàncies determinants d'una especial condemna al pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

Decisio

En atenció a tot el què s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació presentat pel COMÚ X. contra la sentència 27/2022, de 5 de setembre, del Tribunal de Batlles, que es confirma íntegrament.

Segon.- No efectuar cap condemna en costes.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.