Accions preferents. Vici en el consentiment. Costes i interessos (3000164/2019)

Sentència

Magistrats

Carles Cruz Moratones Alexandra Cornelia Sola Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000298/2021 ORIGEN: 3000164/2019 - 00

NIG: 5300542120190001032

PARTS:

Apel·lant: Sra. Izquierdo

Representant: Sra. Mercader

Advocat: Sra. Sevillano

Apel·lant: B, ORG_0

Representant: Sr. Narváez

Advocat: Sra. Blasco

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: ACCIONS PREFERENTS. vici en el consentiment. costes i interessos

SENTÈNCIA 048-2022

Andorra la Vella, el 4 de març del 2022. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Carles Cruz Moratones, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La Sra. Izquierdo va interposar demanda a tramitar pel procediment ordinari contra la societat Yuste, en què sol·licitava que es declari l'anul·labilitat de la subscripció de les accions preferents de B o CF EUR3M +160BP 1,725% per import de 200.000.- EUROS, per vici de consentiment contractual en la modalitat d'error, en les característiques exactes del producte d'inversió referenciat, propiciant una compravenda del producte financer en qüestió que en el cas de que l'espòs de la seva mandant hagués disposat d'aquesta informació, mai hagués formalitzat; que declarada aquesta anul·labilitat, es condemni a l'entitat bancària "B, S.A." al pagament a la seva mandant de la suma de 200.000.- EUROS corresponent al capital que fou invertit, augmentada de l'interès legal des de la data de la seva compra i fins al seu efectiu i total pagament un cop realitzat el passament de comptes entre els eventuals rendiments obtinguts i les comissions i despeses carregats contra aquests. I es condemni a l'entitat bancària defenent a pagar les costes judicials d'aquesta part, incloent-hi els honoraris d'advocat, procurador i eventual perit..

2.- El Tribunal de primera instància ha dictat resolució en data 7.7.2021 amb la següent part decisòria :

"Primer.- que estimant íntegrament la demanda principal interessada per la Sra. Izquierdo contra l'entitat bancària "B, S.A.", ha de declarar i declara l'anul·labilitat de la compravenda d'accions preferents de "B o CF USD Libor 3M +1,725%" -la qual es materialitzà el dia 20 de juliol del 2011 segons instrucció i quin límit de subscripció era fins el 29 de juliol del 2011-, això és per error en el consentiment per manca d'informació adaptada al perfil del client minorista, i per consegüent ha de condemnar i condemna a la darrera a restituir a la primera la suma global de dos-cents mil dòlars americans (200.000.- USD) corresponent al capital que fou invertit, juntament amb els interessos legals produïts d'ençà l'adquisició d'aquell producte financer, és a dir el 20 de juliol del 2011, i fins que sigui íntegrament satisfeta, efectuant-se el passament de comptes entre els eventuals rendiments obtinguts i les comissions i despeses carregats contra aquests; tot això amb imposició de les costes processals d'aquesta instància segons s'ha motivat en el III.- Considerant.

Segon.- aquesta resolució no és ferma i contra la mateixa es pot interposar un recurs d'apel·lació davant la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia (articles 250 i 329 de la Llei 24/2018, del 18 d'octubre, del Codi de procediment civil). El recurs d'apel·lació s'ha d'interposar en el termini dels vint dies hàbils següents al dia en què es notifica aquesta resolució, mitjançant un escrit en què ha de constar la fonamentació del recurs, i s'hi ha d'adjuntar una còpia de la resolució objecte de recurs on consti la data en què s'ha notificat (article 334.1 i 3 del darrer text legal). El mateix dia en què s'interposi recurs d'apel·lació davant la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia, s'ha de comunicar a aquest Tribunal mitjançant un escrit (article 334.2 de la Llei de constant referència)".

3.- Les representacions processals de la Sra. Izquierdo i de la societat Yuste han interposat recurs d'apel·lació contra la sentència de la Batllia.

Per escrit de data 15.9.2021 la representació processal de la Sra. Izquierdo on sol·licitava que es revoqui parcialment la resolució instància, i es declari l'anul·labilitat dels dos contractes d'accions preferents subscrits el dia 29 de juliol del 2011, concretament els denominats "PREF B USD3M +1,725% i els denominats "PREF B EUR3M +1,725%, amb les conseqüències econòmiques derivades i es procedeixi a la condemna en costes de B SA, que incloguin els honoraris d'advocat i procurador d'aquesta part.

En data 16.9.2021 la representació processal de la Yuste va demanar que es revoqui íntegrament la sentència i que s'estimi l'excepció de manca de legitimació activa de la Sra. Izquierdo, imposant a aquesta darrera les costes judicials, tant de primera instància com d'aquesta alçada, inclosos els honoraris d'advocat i de procurador.

Subsidiàriament, que es revoqui parcialment la resolució de la Batllia en el sentit de no fer especial condemna en costes processals de la instància a cap de les parts i imposar a les parts el pagament dels interessos de les quantitats a satisfer per cadascuna d'elles a comptar de la fermesa de la resolució.

4.- Per escrit d'oposició al recurs de data 3.11.2021, la representació de la Sra. Izquierdo va demanar la desestimació del recurs d'apel·lació formulat per Yuste i que es dicti sentència en el sentit del seu recurs.

En data 5.11.2021 la representació de Yuste va formular el corresponent escrit d'oposició al recurs de la Sra. Izquierdo on sol·licitava que es desestimi íntegrament el recurs de l'adversa, fent expressa imposició en costes processals a l'adversa, inclosos els honoraris d'advocat i procurador, i que s'estimi el seu recurs .

FONAMENTS DE DRET

En el present procediment, la part agent Sra. Izquierdo reclama front la part defenent Yuste en demanda en la que sosté una petició de condemna per nul·litat relativa per vici en el consentiment de l'ordre de compra en data 20.7.11 (200.000 USD) B USDLIBOR 3M + 1,725% que es va materialitzar en 29.7.11i la devolució de les inversions i despeses i comissions, més el pagament de les costes.

La sentència d'instància estima la demanda amb imposició de costes. Contra tal decisió s'alcen les dues parts.

La Yuste considera que la part agent no té legitimació activa per fer la reclamació continguda en la demanda perquè no ha acreditat ser la titular de les accions preferents. Subsidiàriament, impugna la imposició de les costes així com la data d'inici de la meritació dels interessos.

Per la seva banda, la part agent, Sra. Izquierdo, considera que l'estimació de la demanda havia de comprendre també la compra d'un altre paquet d'accions preferents subscrit en la mateixa data de 29.7.11 per un total invertit de 100.000EUR.

Per motius de lògica processal començarem pel recurs de Yuste perquè la seva estimació condicionaria la pèrdua d'objecte del recurs de la Sra. Izquierdo.

SEGON.- RECURS DE Yuste. Manca de legitimació activa de la part agent. Improcedència.

Aquest es el motiu principal que planteja l'entitat bancària defenent.

Efectivament, la legitimació activa de la part agent és el fonament de la seva pretensió i de ser denegada decauria la demanda sense més consideracions.

I per començar hem de recordar que no es discuteix que la titularitat de les accions preferents invertides per un total de 200.000USD corresponia a la societat T, SA (en endavant, la Societat) representada pel marit de la Sra. Izquierdo, Sr. Serra.

Quan aquest Sr. va traspassar en el dia 7.4.12, es va obrir la seva successió regulada per testament obert en el qual instituïa a la seva esposa com hereva universal. Aquesta hereva va fer manifestació i acceptació de l'herència davant Notari de Barcelona en data 23.5.12 i posteriorment va fer una adició a l'inventari dels béns dipositats a Andorra (B) en escriptura de data 17.12.19 per un total de 994.219,19EUR. Aquests béns declarats 7 anys més tard estaven dipositats en el compte de B acabat en ... 0000 que era el de la Societat. D'aquest compte a nom de la Societat n'era representant el seu marit i a partir de la defunció n'era la Sra. Izquierdo.

La Societat T es va constituir el dia 1.7.10 a Panamà per terceres persones, amb un capital de 10.000USD (segons acord societari de 9.7.10), del qual només consta que eren titulars d'una acció cadascun el president i el tresorer i la resta de les accions (9.998) eren al portador i per tant no consten identificades. El Sr. Serra tenia poders generals d'administració de la dita societat des del 27.9.10 i almenys des de data 30.4.13 també els va tenir la Sra. Izquierdo. Aquesta Societat va acordar la seva dissolució i liquidació en 20.1.17 (protocol·litzada en 22.2.17) a instància de la Sra. Izquierdo la qual va donar instruccions a la societat andorrana A, SA que era la que feia aquesta classe de gestions internacionals i que va substituir a B SERVEIS inicialment gestora de l'operació. En l'acord de dissolució es diu que:

Que la societat queda dissolta i que la Junta Directiva adopti les mesures necessàries per efectiva la dissolució i la liquidació de la societat;

Que els béns i havers de la societat siguin distribuïts en efectiu o en espècie als accionistes inscrits, de conformitat amb el nombre d'accions posseïdes per cadascun;

Que la societat quedarà liquidada al tancament d'aquesta reunió.

Anteriorment en la reunió de la Junta Directiva de 17.8.16 (foli 85) que no consta protocol·litzada ni adverada per cap organisme públic panameny s'acorda anul·lar el certificat d'emissió d'accions al Portador (certificat núm.1) i substituir-lo pel certificat 2 en el qual es fa constar per la Junta Directiva que les 10.000 accions de capital social són propietat de la Sra. Izquierdo (foli 84).

En l'informe requerit a PWC abans del traspàs dels actius a C, SA, document 15 de B (folis 197 i seg.) es recull que l'origen dels fons en el compte de T referenciat (acabat en 0000) provenen del pagament al Sr. Serra de la venda de la seva participació en una empresa espanyola de plàstics i que es va fer a un compte suís i posteriorment traslladat a B. Que aquest compte estava representat pel Sr. Serra (amb el número X) i després de la seva mort a la seva vídua Sra. Izquierdo. Que en aquest compte figurava com UBO (beneficiària última) la Sra. Izquierdo. En els llistat dels productes que apareixen els números d'identificació abans indicats (foli 198) apareix amb el mateix saldo a data 14/12/15 tant en el compte indicat com en l'acabat en 2013, per la Societat com per la Sra. Izquierdo. Aquesta ja va operar amb el dit compte de B abans i després de la intervenció de l'Entitat.

TERCER.- D'aquest relat de fets, Yuste conclou que no ha acreditat que fos la titular de les accions que integraven el capital social de T. Però no li assisteix la raó. Per començar recordar que és rellevant que la Sra. Izquierdo fos l'hereva del Sr. Serra, sinó que el que importa és que en el moment de la demanda (29.5.19) fos la titular de les accions que provenien de la societat patrimonial T. I els fets acrediten que a partir de la mort del seu marit la Sra. Izquierdo va seguir operant com hereva d'ell tant amb B com en la societat panamenya de la qual tenia uns poders de gestió tan amplis com els del seu marit, per tant encara que formalment no acceptés l'herència dels béns al Principat fins al 2019 el cas es que ja actuava de hereva de fet d'aquests béns a l'estranger, cosa que indica clarament que B ja la tenia per titular de les accions de la societat instrumental/offshore que la mateixa entitat (a través de B SERVEIS primer i posteriorment d'A, SA) havia gestionat la seva creació i s'ocupava del seu manteniment. Això que fa que no resulti estrany a l'entitat defenent que ella fos la titular de la totalitat de les accions de la Societat, segons el certificat 2 expedit pels seus directius.

Encara que posteriorment la Societat fos dissolta a Panamà i liquidada, si ell n'era l'única accionista i a més hereva de l'anterior propietari de les accions, resulta raonable concloure que -com ja li reconeixia de facto la pròpia B- ella era l'única propietària dels actius de B entre els quals hi havia les accions preferents que aquí es discuteixen. És certa que ha existit opacitat en tota l'operació de la societat panamenya a fi d'eludir la pressió fiscal a Espanya (com afirma l'informe de PWC) però això no pot fer oblidar la col·laboració i reconeixement dels efectes de l'operació realitzada per part de B. Ara no es pot estranyar de l'opacitat.

QUART.- Per tant, de tot el que hem dit es pot concloure que no assisteix la raó a la Yuste en aixecar l'excepció de manca de legitimació activa de la Sra. Izquierdo perquè aquesta legitimació li ha estat reconeguda des del 2013 a la Sra. Izquierdo per art de la pròpia entitat que la va seguir tenint com a clienta i com a representant única i beneficiària de la Societat del seu marit, a més de ser designada hereva seva.

En conclusió, hem de resoldre en el mateix sentit que en la nostra sentència 352/20 perquè estem davant d'una cas similar en el qual una societat que disposa de personalitat jurídica pròpia diferenciada dels seus accionistes i administradors, no es pot substituir per cap altre subjecte titulars dels seus béns i drets fins que no ha estat definitivament liquidada i s'ha fet el corresponent repartiment i adjudicació del seu patrimoni. I això és el que ha quedat acreditat en aquest procediment respecta la persona de la Sra. Izquierdo la qual era l'única titular de totes les accions de la societat panamenya i per tant, l'única a la que es podien transferir els actius de la societat amb tots els drets inherents a la propietat. Això comporta que ara està legitimada per reclamar per l'actuació incorrecta de B en la conformació del consentiment inicial del legal representant de la Societat T.

Es rebutja aquest motiu.

CINQUÈ.- El segon motiu el centra en la imposició de les costes de la instància en que la demanda va ser estimada només parcialment perquè la decisió judicial introdueix el passament de comptes amb els eventuals rendiments obtinguts. Doncs només cal llegir la pètita de la demanda per comprovar que és exactament el mateix redactat que l'obtingut en la sentència cosa contrària al cas resolt per STJC 095/21. Pel que fa l'altre argument del requeriment previ, ha estat introduït per primer cop en aquesta alçada i per tant ha de restar exclòs de la seva avaluació.

Es rebutja el motiu.

SISÈ.- Finalment, sense justificar demana que els interessos legals s'iniciïn en el moment de la fermesa de la nostra sentència, hem de reiterar que aquesta pretensió no va ser formulada de manera subsidiària en la instància, a més de ser un efecte inherent a la declaració de nul·litat (en les seves dues modalitats, relativa i absoluta). El motiu decau i amb ell tot el recurs de Yuste.

SETÈ.- RECURS DE LA SRA. Izquierdo

El recurs de la part agent es centra en la no condemna respecta l'ordre de compra de la mateixa data d'execució de 29.7.11 respecte a les accions preferents B O CF EUR3M + 160BP 1,725EUR% per un import nominal de 100.000EUR. Efectivament, en la contesta a la demanda B ja va indicar que suposava que l'agent es referia a la inversió d'aquest nominal en USD i no en euros, en tractar-se d'un error material. Error que ja reconeix la part agent en la rèplica com en el propi recurs, i pretén variar la suma de la pètita ja corregida (200.000USD) i afegir-hi 100.000EUR més. Però com bé resolt el Tribunal d'instància la suma demanada no potser modificada (ampliada) despès dels escrits rectors, en aplicació del principi dispositiu i de rogació. Ja la part defenent va entendre que els 200.000 euros de les accions adquirides en 29.7.11 (l'ordre de compra va ser del dia 20.7.11) només es podien referir als dòlars i no als euros perquè la seva inversió era només de 100.000EUR. Va actuar de bona fe la part defenent perquè podia haver tingut la temptació de negar cap mena d'adquisició per aquell import.

En conseqüència, l'objecte de la demanda només es referia als 200.000USD i sobre aquesta pretensió s'ha resolt el cas, amb estimació íntegra de la demanda i imposició de costes.

VUITÈ.- Atesa la desestimació dels dos recursos, s'imposen les costes de cada recurs a la parts apel·lants.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

DESESTIMAR els recursos d'apel·lació interposats per la representació processal de Yuste i la representació processal de la Sra. Izquierdo contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles en data 7 de juliol de 20121, que confirmem íntegrament, amb imposició de les costes d'aquesta alçada a les parts apel·lants.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.