Accions preferents 2008-2011. Legitimació activa d'ofici. Vici en el consentiment. Costes i interessos (3000222/2019)

Sentència

Magistrats

Carles Cruz Moratones Alexandra Cornelia Sola Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000281/2021 ORIGEN: 3000222/2019 - 00

NIG: 5300542120190001334

PARTS:

Apel·lant: Pla

Representant: Sr. Pina

Advocat: Sra. Morillo

Apel·lat: Sra. Vives

Representant: Sr. Julián

Advocat: Sra. Salas

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: ACCIONS PREFERENTS 2008-2011. LEGITIMACIO ACTIVA

D'OFICI. vici en el consentiment. costes i interessos.

SENTÈNCIA 047-2022

Andorra la Vella, el 4 de març del 2022. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Carles Cruz Moratones, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La representació processal de la Sra. Vives ha interposat demanda a tramitar pel procediment ordinari contra la societat Pla, en què sol·licita que es declari la nul·litat de la subscripció de les accions preferents de Pla o CF EUR EURIBOR +160BP 3,12% per import de 600.000.- EUROS i en PREF B EUR3M+1,725% - 3,334% per import de 50.000.- EUROS, per vici de consentiment contractual en la modalitat d'error, en les característiques exactes del producte d'inversió referenciat, propiciant una compravenda del producte financer en qüestió que en el cas de que la seva mandant hagués disposat d'aquesta informació, mai hagués formalitzat; que declarada aquesta nul·litat, es condemni a l'entitat bancària "Pla, S.A." al pagament al seu mandant de la suma de 650.000.- Euros corresponent al capital que fou invertit, augmentada de l'interès legal des de la data de la seva compra i fins al seu efectiu i total pagament, més el retorn de les despeses de custòdia, comissions de compravenda i en general totes les despeses i comissions percebudes pel banc amb motiu del referit producte financer. Subsidiàriament, interessa es declari la resolució dels contractes de compra del referit producte financer i la responsabilitat del banc per haver estat negligent en el compliment de les seves obligacions d'informació, i els principis bàsics de lleialtat i bona fe contractual, condemnant a l'entitat bancària defenent al pagament a la seva patrocinada dels danys i perjudicis causats, i a l'ensems al pagament de la suma de 650.000.- Euros corresponent al capital que fou invertit pel banc, augmentada de l'interès legal des de la data de la seva respectiva compra, i fins a l'efectiu i total pagament de dita suma, més el retorn de les despeses de custòdia, comissions de compravenda, i en general totes les despeses i comissions percebudes pel banc amb motiu del producte financer de constant referència. Més subsidiàriament demana es declari la resolució d'aquells contractes de compra d'accions preferents per incompliment de la normativa de competència efectiva i protecció del consumidor amb els mateixos pediments que els anteriors. En tots els casos interessa es condemni a l'entitat bancària defenent a pagar les costes judicials d'aquesta part, incloent-hi els honoraris d'advocat, procurador i perit.

2.- El Tribunal de primera instància ha dictat resolució en data 30.6.2021 amb la següent part decisòria :

"Primer.- que estimant íntegrament la demanda principal interessada per la Sra. Vives contra l'entitat bancària "Pla, S.A.", ha de declarar i declara l'anul·labilitat de les compravendes d'accions preferents de "B o CF EURIBOR3M +1,60%" i "B o CF EURIBOR3M +1,725%" -les quals es materialitzaren respectivament els dies 30 de desembre del 2008 i 29 de juliol del 2011-, això és per error en el consentiment per manca d'informació adaptada al perfil de la clienta minorista, i per consegüent ha de condemnar i condemna a la darrera a restituir a la primera la suma global de sis-cents cinquanta mil euros (650.000.- EUROS) corresponent al capital que fou invertit, juntament amb els interessos legals produïts d'ençà les adquisicions d'aquell producte financer, és a dir el 30 de desembre del 2008 pel que fa a la suma de sis-cents mil euros (600.000.- EUROS) i el 29 de juliol del 2011 pel que fa a la suma restant de cinquanta mil euros (50.000.- EUROS), i fins que sigui íntegrament satisfeta; devent també l'entitat bancària "Pla, S.A.", assumir el retorn de les despeses de custòdia, comissions de compravenda i en general totes les despeses i comissions per ella percebudes amb motiu dels negocis jurídics descrits; tot això amb imposició de les costes processals d'aquesta instància segons s'ha motivat en el III.- Considerant.

Segon.- aquesta resolució no és ferma i contra la mateixa es pot interposar un recurs d'apel·lació davant la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia (articles 250 i 329 de la Llei 24/2018, del 18 d'octubre, del Codi de procediment civil). El recurs d'apel·lació s'ha d'interposar en el termini dels vint dies hàbils següents al dia en què es notifica aquesta resolució, mitjançant un escrit en què ha de constar la fonamentació del recurs, i s'hi ha d'adjuntar una còpia de la resolució objecte de recurs on consti la data en què s'ha notificat (article 334.1 i 3 del darrer text legal). El mateix dia en què s'interposi recurs d'apel·lació davant la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia, s'ha de comunicar a aquest Tribunal mitjançant un escrit (article 334.2 de la Llei de constant referència)."

3.- En data 6.9.2021, la representació processal de la societat Pla SAU ha interposat recurs d'apel·lació contra la sentència de la Batllia, la qual sol·licita que es revoqui íntegrament la sentència d'instància i que es declarin els següents pronunciaments:

"1.- Amb caràcter principal, la desestimació íntegra de la demanda per la inexistència de vici de consentiment, fent expressa imposició en costes judicials a la part demandant de primera instància i d'aquesta alçada.

2.- Subsidiàriament a l'anterior pronunciament, estimar molt parcialment la demanda i condemna a la mandant únicament al pagament de 50.000.-EUR, Imposant a les parts el pagament dels interessos de les quantitats a satisfer per cadascuna d'elles a comptar de la fermesa de la resolució que, en el seu dia, tingui a bé dictar aquesta Sala. Fent expressa imposició en costes judicials a la part demandant de primera instància i d'aquesta alçada.

3.- Subsidiàriament a les peticions anteriors 1 i 2, declarar la restitució recíproca de les prestacions i imposar a les parts el pagament dels interessos de les quantitats a satisfer per cadascuna d'elles a comptar de la fermesa de la resolució que, en el seu dia, tingui a bé dictar aquesta Sala. I això sense fer expressa imposició de les costes judicials."

4.- En data 26.10.2021, la representació de la Sra. Vives s'ha oposat al recurs i ha sol·licitat que es confirmi íntegrament la sentència apel·lada i es condemni a l'adversa al pagament de les costes judicials del present litigi per ambdues instàncies, inclosos els honoraris d'advocat i procurador.

FONAMENTS DE DRET

PRIMER.- En el present procediment, la part agent Sra. Vives (esposa F) reclama front la part defenent Pla en demanda en la que sosté una petició de condemna per nul·litat relativa per vici en el consentiment de l'ordre de compra en data 30.12.08 (600.000EUR) B CF EURIBOR+1,60% i de l'ordre de compra d'accions preferents B CF EURIBOR 3M+1,725% (50.000EUR) que es va materialitzar el 29.7.11 i la devolució de les inversions i despeses i comissions, més el pagament de les costes.

La sentència d'instància estima la demanda amb imposició de costes. Contra tal decisió s'alça la part agent, Pla.

La Pla considera que la part agent no té legitimació activa per fer la reclamació continguda en la demanda (anul·labilitat i subsidiàriament resolució dels contractes) perquè respecte la compra de 30.12.08 no ha acreditat ser la titular de les accions preferents en el moment de la interposició de la demanda i també considera que no hi havia vici en el consentiment atenent al caràcter agressiu de la inversora. Subsidiàriament, impugna la imposició de les costes així com la data d'inici de la meritació dels interessos.

Per motius de lògica processal començarem pel tema de la legitimació activa del recurs de Pla perquè la seva estimació condicionaria en part l'èxit de la demanda.

SEGON.- Incongruència omissiva de la sentència. Manca de legitimació activa de la part agent en relació l'ordre de compra de les accions preferents de 30.12.08. Procedència.

Efectivament, la legitimació activa de la part agent respecte l'ordre de pagament de 2008 és el fonament de la seva pretensió i de ser denegada decauria parcialment la demanda.

Hem de tenir present que la part defenent, Pla, en la contestació a la demanda no va fer referència a la manca de legitimació activa de l'agent respecte les accions preferents adquirides en 2008 per un nominal de 600.000EUR. Ho va fer en el tràmit de dúplica. En la fase probatòria la part agent respecte d'aquesta qüestió va aportar un escrit (document 7, foli 180) de data 11.3.19 atribuït per ella al Sr. Julián en el qual aquest actuant en nom propi afirma que és titular actual de de les accions de Pla per un import de 600.000EUR, "mediante el presente , autorizo y faculto a la Sra. Vives ... para que en mi nombre y representación interponga cuantas acciones judiciales ésta tenga por conveniente al objeto de reclamar y recuperar la inversión que ésta ordenó con cargo a la cuenta corriente ....De igual manera autorizo a la Sra. Vives a recibir la totalidad de las cantidades que la eventual resolución judicial reconozca a su favor y que se derives de la reclamación judicial por ella interpuesta para recuperar las acciones preferentes de la Pla por un importe total de 650.000EUR." En fase de conclusions, la part agent no va fer cap al·lusió al tema de legitimació i Pla va insistir en ella.

La sentència impugnada no fa cap menció del tema, malgrat la seva importància.

TERCER.- Atesa aquesta importància i transcendència doncs afectava al debat sobre una part de la pètita de la part agent i en una clara infracció del deure de congruència de les sentències envers les qüestions suscitades per les parts en el debat, convé fer alguna precisió sobre la legitimació, atesa la seva naturalesa jurídica.

La legitimació per a ser part (activa o passiva en un procés) consisteix en una qüestió preliminar i consisteix en la posició o condició objectiva en connexió amb la relació material objecte del plet que determina l'aptitud o idoneïtat per ser part processal activa o passiva. La legitimació exigeix una adequació entre la titularitat jurídica afirmada (activa o passiva) i l'objecte jurídic que es pretén. Justifica la qualitat atribuïda per l'agent en la demanda i les conseqüències jurídiques preteses i d'aquí que cal examinar la relació jurídica invocada. La doctrina més acreditada l'ha dotat de dues característiques que li són inherents: una, de que atès el seu caràcter preliminar al debat, és una qüestió iuris i no facti) i d'aquí que pugui i hagi de ser estimada d'ofici. Pot resultar que una part estigui legitimada a priori per instar una reclamació, però no té el dret que es discuteix, la qual cosa exigeix la comprovació d'altres elements fàctics que configuren aquell dret. Això fa que en estar relacionada la legitimació amb el fons de l'assumpte, es confongui la legitimació amb l'existència del dret discutit. No és d'estranyar doncs que, en casos de rebel·lia processal de la part contrària, pugui la demanda no prosperar. O bé que es detecti la manca de legitimació ad causam a la vista de les conclusions de les parts en les quals introdueixen alguna informació que obliga al Tribunal a concloure que no hi havia legitimació d'alguna de les parts.

La segona característica és, que ha d'apreciar-se en qualsevol instància del procés pel Tribunal corresponent atès el seu caràcter preliminar al debat de fons.

QUART.- Dit això, hem de dir que assisteix la raó a Pla quan afirma que la Sra. Vives no estava legitimada per interposar la demanda en 2019 peticionant la nul·litat i subsidiàriament la resolució, de l'ordre de compra d'accions preferents de 30.12.08 per import de 600.000EUR doncs resulta plenament acreditat -com ara explicarem- que havia venut/traspassat aquests valors en el dia 6.11.14 des del seu compte de valors X, (doc. 8 foli 76) al seu espòs Sr. Julián pel mateix import nominal que els va adquirir (600.000EUR excepte la despesa de gestió que li va cobrar i carregar en el compte B de 1.093,15EUR foli 85) i a partir d'aquella data els dividends ja els va ingressar el dit senyor en el seu compte en valors Y en 30.12.14 per import de 2.524,50EUR ( doc. 16 i 17, folis 170 i 171). Aleshores, això significa que en el moment de la demanda la Sra. Vives ja no era ni titular d'aquests valors ni en tenia cap mena de perjudici perquè els havia venut pel mateix import nominal que els havia adquirit i havia percebut els dividends fins al 6.11.14.

En conseqüència, ja no era titular en 2019 d'aquests valors i no en podia demanar ni la nul·litat relativa (anul·labilitat) ni menys la resolució d'allò que ja no era seu.

Afegirem que aquesta conclusió ja es podia constatar pel Tribunal en el moment de la contesta a la demanda (malgrat el silenci de la part agent contrari a la bona fe processal) perquè ja en la documentació aportada per Pla ja s'observava el traspàs esmentat efectuat en 6.11.14 en favor de tercer.

I amb l'aportació del document 7 de l'agent en període de proves, es confirma plenament allò que la perjudica i que ja hem transcrit respecte a que el signant del document que ella mateixa atribueix al Sr. Julián confirma que n'era el titular. Però aquest document tampoc per qüestions formals podria reparar la manca de legitimació de la Sra. Vives per actuar en nom propi en la demanda i no en nom del Sr. Julián doncs ni es tracta d'un document autèntic del qual no puguem dubtar de que qui ho signa és qui apareix en el document (hauria de ser un document atorgat davant Notari amb facultats d'actuar en nom d'ell), ni tampoc podria servir un apud acta davant la Batllia com a poder de representació causídica doncs només podria estar atorgat en favor d'un procurador o d'un lletrat en exercici.

En conclusió, hem d'estimar aquest motiu previ i essencial de Pla i excloure la legitimació de la Sra. Vives per reclamar en la demanda respecte de les accions preferents adquirides en 30.12.08 per import de 600.000EUR.

CINQUÈ.- Vici en el consentiment respecte les accions preferents adquirides per ordre de compra de 29.7.11.

El motiu del que es val la defenent Pla per considerar que no va existir cap vici en el consentiment de la Sra. Vives respecte el 50.000EUR invertits en accions preferents en l'any 2011 es fonamenta bàsicament en tres raons:

1) que va ser ella qui va demanar les accions preferents; 2) que els testos pràctics d'idoneïtat i adequació confirmaven el caràcter agressiu inversor i

3) el gran patrimoni de que disposava la clienta.

Ja hem tingut ocasió de consolidar una reiterada doctrina en casos idèntics de compra d'accions preferents (rotlles 155/12, 125/13 i 175/13; 436/16; 489/17; 168/18; 195/18) i en especial a les del 2011 (STJC 195/18 i 422/18) en les quals abordaven tant la naturalesa jurídica de les accions preferents, com els seus riscos alt per l'inversor, com el deure d'informació al client a càrrec de les entitats bancàries del Principat, sobretot quan el seu perfil era de minoristes sense coneixements en l'àmbit financer i també hem dit que la càrrega probatòria de la dita informació era exigible a l'entitat bancària.

Ens reiterem plenament en aquesta doctrina de la qual ja se'n fa ressò molt acuradament i encertada la sentència d'instància.

Però afegirem la valoració a les al·legacions precisades per Pla en el seu recurs per estimar que la Sra. Vives tenia un perfil agressiu com a inversora. Començarem pels testos d'adequació (doc. 10) i després pel d'idoneïtat (doc. 11). Quant al primer indica que ha invertit en productes com preferents, com a productes més complexos (no hi ha ni Hedge founds, ni derivats) però que hagi fet inversions anteriors amb preferents no significa que conegués els alts riscos d'aquests productes que poguessin ocasionar la volatilitat de tot el capital. Tot inversor si un producte li ha funcionat en rendibilitat superior als altres, és lògic i raonable que repeteixi, la qüestió està en que si ho fa sàpiga els riscos als que s'exposa. I això és el que es discuteix: si ho sabia o no per haver-li informat el banc o bé per la seva experiència i qualificació de coneixement sobre la inversió financera. Pel que al test d'idoneïtat hem de dir que ja expressa que està disposada la inversora a una pèrdua de fins a un 15% de la seva inversió com a risc assumible (cosa que ja no es correspon amb el risc d'unes preferents) a més de reiterar que la seva professió no té relació amb el sector financer. No s'aporta la qualificació del banc sobre tal informació oferta en els testos, cosa que també crida l'atenció. Per tant, hem de concloure que enlloc ens podem fonamentar per conceptuar d'inversora oberta a un risc agressiu.

Pel que fa a que va ser a iniciativa d'ella l'adquisició de preferents perquè va manifestar que preferia esperar a les preferents (és de suposar quan se li varen oferir altres productes) no significa que se li haguessin exposats les informacions completes sobre els riscos i només sobre l'esperada rendibilitat que és el que atrau a l'inversor com a primera informació. Això significa que no és un argument decisiu ni sòlid.

Finalment que fos una inversora amb gran capacitat inversora no significa necessàriament que fos una professional de les finances, sinó simplement que disposava d'un elevat patrimoni.

En conclusió, el motiu ha de ser rebutjat perquè compartim la valoració de la prova de la sentència d'instància.

SISÈ.- El següent motiu el centra en la imposició de les costes de la instància en que la demanda va ser estimada només parcialment perquè la decisió judicial introdueix el passament de comptes amb els eventuals rendiments obtinguts. En realitat el motiu ha de ser atès no per l'argument inclòs sinó perquè a la vista de que se li ha negat la legitimació sobre la reclamació referida als 600.000EUR invertits en 2008, l'estimació de la demanda només pot ser parcial i d'aquí que no se li imposin les costes de la instància a la part defenent.

SETÈ.- Finalment, sense justificar, demana Pla que els interessos legals s'iniciïn en el moment de la fermesa de la nostra sentència, hem de reiterar que aquesta pretensió no va ser formulada de manera subsidiària en la instància, i a més de ser la restitució recíproca de contraprestacions un efecte inherent a la declaració de nul·litat (en les seves dues modalitats, relativa i absoluta). Pel que fa l'altre argument del requeriment previ, ha estat introduït per primer cop en aquesta alçada i per tant ha de restar exclòs de la seva avaluació.

Es rebutja el motiu.

VUITÈ.- L'estimació parcial del recurs comporta que no se li imposin les costes d'aquesta alçada.

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

Decisio

DECIDEIX

Primer.- ESTIMAR PARCIALMENT el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de Pla, contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles en data 30 de juny de 2021, que revoquem parcialment en el sentit de que excloem 1) la condemna en referència a l'ordre de compra en data 30.12.08 (600.000EUR) B CF EURIBOR 3M+1,60% així com 2) la imposició de les costes de la instància. Mantenim la resta del pronunciament.

Segon.- No fem pronunciament de les costes d'aquesta alçada Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.