Mesures paternofilials, règim de visites quan els domicilis dels progenitors es troben molt allunyats, pensió d'aliments (3000591/2020)

Sentència

Magistrats

Jaume Tor Porta Alexandra Cornelia Sola Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000262/2021 ORIGEN: 3000591/2020 - 00

NIG: 5300542120200002655

PARTS:

Apel·lant: Sra. Morillo

Representant: Sra. Conde

Advocat: Sra. Salcedo

Apel·lant: Sr. Sevillano

Representant: Sr. Martin

Advocat: Sr. Gibert

Part : MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Jaume Tor Porta

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: mesures paternofilials, règim de visites quan entre els domicilis dels progenitors es troben molt allunyats, pensió d'aliments.

SENTÈNCIA 002-2022

Andorra la Vella, el 17 de gener del 2022. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume Tor Porta, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- El 18-9-2020, la representació processal de la Sra. Morillo articulava demanda contra el Sr. Sevillano a través de la qual pretenia es fixessin les mesures paternofilials definitives derivades del trencament de la convivència entre els litigants amb relació a la menor Ferreras.

2.- El 2-11-2020 es practicava l'acte de contesta a la demanda en què les parts consensuaven les mesures relatives a la pàtria potestat, guarda i custòdia i modalitat de contactes, radicant la controvèrsia exclusivament en l'import dels aliments a càrrec del pare i en la proporció respectiva en què els progenitors havien de participar en les despeses extraordinàries.

3.- Practicats els mitjans de prova que es varen considerar pertinents i evacuats per les parts litigants els seus respectius escrits de conclusions, en data 23-6-2021 requeia Sentència amb la següent part decisòria:

"Primer.- fixar la pàtria potestat conjunta dels dos progenitors respecte de la filla comú de nom Ferreras.

Segon.- atribuir la guarda i custòdia de l'Ferreras a la mare Sra. Morillo, ratificant-se totes les mesures provisionalíssimes dictades en el present afer enregistrat amb el número seqüencial 3000591/2020 i això per aute del 10 de novembre del 2020.

Tercer.- establir una pensió per aliments de dos-cents cinquanta euros (250.- EUROS) mensuals destinada a les necessitats de la filla menor comú de nom Ferreras, que serà satisfeta pel Sr. Sevillano a la bestreta dins dels cinc primers dies de cada mes, a comptar del proper mes de juliol del dos mil vint-i-ú, a la Sra. Morillo (precisant-se la modalitat de pagament i de revisió en el VI.- Considerant), anant a part i a càrrec d'ambdós progenitors per meitats, les despeses extraordinàries que pugui requerir la menor al·ludida.

Quart.- tot això sense fer declaració especial sobre les costes d'aquesta instància."

4.- Contra aquesta resolució formulen recurs d'apel·lació ambdues parts litigants.

El Sr. Sevillano pretén la seva revocació parcial, sol·licitant que respecte del règim de visites d'un cap de setmana al mes que es contemplava que el mateix no s'establís de manera imperativa sinó que es fixés un règim de contactes flexible de manera que es permetés el contacte el pare i filla en cap de setmana, sempre que el primer avisés amb una antelació de 5 dies. Quant a les vacances escolars de la menor, referia que atesa la distància existent entre els domicilis respectius dels progenitors es fixés que cada any, alternativament i al marge de les vacances d'estiu, el pare tindria la seva filla durant tot el període de vacances que li correspongués, evitant així despeses innecessàries de desplaçament. D'altra part, sol·licitava que es preveiessin les modalitats d'intercanvi de la menor en el sentit que s'admetés la possibilitat que poguessin intervenir a través de tercers autoritzats; que el punt de recollida i entrega de la menor s'efectués a mig camí entre els domicilis respectius i que també es preveiés la possibilitat que el transport de la filla pogués realitzar-se a través dels serveis de custòdia de menors que oferien determinades companyies. D'altra part, interessava que la pensió d'aliments s'establís en 200.- EUR mensuals en lloc dels 250.- EUR que es preveia en la Sentència dictada i que la seva contribució en les despeses extraordinàries de la menor s'establís en el 80%.

La representació processal de la Sra. Morillo, interessa la revocació de la Sentència dictada en el sentit que es fixés que els contactes entre la menor i el seu pare s'haurien de desenvolupar exclusivament al Principat d'Andorra i havien d'intervenir amb les prevencions que la psicòloga Sra. Sainz recomanava. Demanava tanmateix una modalitat de contacte telefònic diària pels progenitors envers la seva filla i que amb relació a les vacances d'estiu, es contemplés que la menor podria trobar-se amb el seu pare llevat dels períodes en què la progenitora gaudís dels seus períodes de vacances. Finalment, s'oposa a la decisió adoptada respecte de la modalitat d'intercanvi de la menor durant les vacances d'estiu, interessant que es fixés que corresponia al pare recollir-la i tornar-la al domicili matern en cada ocasió.

El Ministeri Fiscal s'ha oposat als recursos d'apel·lació articulats, interessant la confirmació íntegra de la Sentència dictada en la instància.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- L'objecte de la present resolució rau en l'establiment de les mesures definitives derivades del trencament de la convivència entre els litigants respecte de llur filla menor Ferreras, nascuda el XXXX, sense que per això puguem obviar que, per Aute de 10-11-2020, parcialment modificat per decisió d'aquesta Sala de 28-5-2021, s'aprovaven les mesures provisionalíssimes consensuades entre els progenitors en el decurs de l'audiència celebrada el 2-11-2020 que fonamentalment consistien en pàtria potestat sobre la menor compartida entre els progenitors amb atribució a la mare de la seva guarda i custòdia; un règim de visites en favor del pare consistent en un cap de setmana al mes que podia produir-se a Andorra, a C o a casa d'altre familiar sempre que aquesta intervingués en un radi de 300 Kms d'Andorra. Es fixava tanmateix un règim de contactes amb relació a les vacances escolars consistent en totes les vacances d'estiu a excepció dels dies de vacances de la mare i un repartiment per meitats de les restants. Finalment, es fixava una pensió d'aliments a càrrec del pare a alçada de 250.- EUR mensuals.

La Sentència contra la qual avui es formula recurs d'apel·lació, ratifica les esmentades mesures provisionals fixant tot i això l'obligació del pare de contribuir en les despeses extraordinàries de la seva filla a alçada del 50% del seu cost.

Segon.- Recurs del Sr. Sevillano

El primer motiu del recurs que el Sr. Sevillano articula persegueix flexibilitzar les modalitats dels contactes amb la seva filla atesa la distància que existeix entre el seu domicili a B (Espanya) i Andorra (aproximadament uns 1000 kms), articulant en aquesta alçada unes pretensions concretes que inferirien en els contactes ordinaris mensuals que es contemplen, el repartiment de les vacances i finalment les modalitats en què els intercanvis entre progenitors de la seva filla havien de produir-se.

Al respecte, però d'aquestes pretensions, en el seu definitiu escrit de conclusions en la instància (folis 217 i ss) el Sr. Sevillano si bé sol·licitava la flexibilització dels contactes en cap de setmana amb la menor; pel que respectrava a les vacances interessava expressament la ratificació d'aquelles que havien estat consensuades en el decurs de l'audiència celebrada el 2- 11-2020, sense articular cap mena de pretensió específica amb relació a les modalitats en què havia d'intervenir l'intercanvi entre progenitors de n'Ferreras. En aquestes coordenades, i al marge de la primera de les pretensions articulades, les restants han estat introduïdes per primer cop en aquesta alçada amb contravenció de la regla "pendente appellatione, nihil innovetur", i articulant fins i tot una pretensió que resulta contrària a aquella que havia interessat de manera expressa i va ser adoptada per l'Òrgan judicial d'instància, el que fins i tot impedeix es pugui considerar que ha experimentat el gravamen necessari, que serveixi de base objectiva per a fonamentar un qualsevol recurs d'apel·lació, màxim si es té en consideració que les circumstàncies que invoca ja concorrien quan s'evacuava la fase d'al·legacions del procés.

Pel que es refereix a les modalitats dels contactes ordinaris que pretén que es fixin de manera menys rígida, hem de ressaltar que el règim fixat no és altre que aquell mateix que les parts pactaven en el decurs de l'audiència que es va celebrar per davant del Batlle sense que en cap moment, en fase d'al·legacions, en demanés altre divers el que ja per si sol seria suficient per a desestimar el recurs que s'articula. En tot cas, amb la finalitat d'atorgar a la part recurrent una resposta més complerta a les seves pretensions, considerem que malgrat la distància innegable que existeix entre els respectius domicilis, la previsió d'un contacte en un cap de setmana al mes resulta el mínim que el correcte desenvolupament de n'Ferreras requereix sense que per això es pugui obviar que la relació directa i habitual amb el seu progenitor no custodi resulta necessària. Tampoc podem obviar que pel que sembla, la família paterna extensa de la menor resideix a la costa brava catalana i en tal situació, el manteniment d'aquestes modalitats de contacte pot permetre assegurar a n'Ferreras uns contactes necessaris amb els mateixos en aquells casos en què el progenitor per raons imponderables no pugui gaudir directament de la companyia de la seva filla.

Un altre motiu de recurs intervé amb relació a l'import de la pensió d'aliments i la contribució en les despeses extraordinàries interessant que s'estableixi en 200.- EUR mensuals en lloc dels 250.- EUR que es contemplaven i en el 30% en lloc del 50%.

Pel que es refereix a la pensió d'aliments, en l'Aute de 28-5-2021 que vàrem dictar en seu de mesures provisionalíssimes, l'establíem en 250.- EUR mensuals i en la seva fixació vàrem ponderar les necessitats de la filla menor (que situàvem entre 600 i 800.- EUR mensuals), la capacitat econòmica del pare i també valoràvem la capacitat econòmica de la mare. En aquesta alçada el pare insisteix en el fet que no disposa de feina i en conseqüència d'ingressos mensuals percebent exclusivament una pensió mínima vital i, d'altra banda, defensant que la mare no justificava les despeses mensuals de la menor. Cap d'aquests arguments permeten desvirtuar la conclusió que assolíem atès que la pensió que establíem ja es fixava amb fonament d'aquestes circumstàncies. En tot cas i sobre les dificultats laborals que el pare invoca permanentment per a reduir l'import de la pensió d'aliments a càrrec seu, considerem que l'import fixat suposa una contribució mínima per sota de la qual, la mare no podria atendre adequadament les necessitats de la menor. D'altra part, afegirem que correspon al Sr. Sevillano cercar activament una ocupació laboral que li permeti fer front a les seves necessitats personals i al sosteniment de la seva filla, i no refugiar-se darrere una suposada dificultat que difícilment es pot considerar que perduri si es té en compte el temps transcorregut d'ençà que s'iniciava el present procediment.

Solució diversa mereix el recurs que s'articula en relació amb la contribució per part dels progenitors en les despeses extraordinàries de la menor. En efecte, tal com ja vàrem poder recordar en l'anterior resolució que adoptarem el coeficient de participació de cada progenitor s'ha de fixar en atenció a la capacitat econòmica respectiva. Els ingressos de la mare (1.766.- EUR mensuals) resulten clarament superiors al que percep el Sr. Sevillano (785.- EUR mensuals que cal incrementar dels ingressos que ocasionalment efectuen els seus familiars). En tal situació la contribució del pare en aquestes despeses s'ha de fixar en un 40% i la restant proporció haurà de ser assumida per la mare.

Tercer.- Recurs articulat per la Sra. Morillo.

La mare pretén bàsicament que els contactes entre el pare i la menor intervinguin exclusivament a Andorra, pretensió que fonamenta en les dificultats que han pogut sorgir darrerament a l'hora de retornar n'Ferreras al domicili matern a la fi dels contactes i en les indicacions que la psicòloga tractant de la menor ha pogut formular en l'informe figurant en les actuacions. Tanmateix, sol·licita que es prevegi expressament uns contactes telefònics diaris entre la menor i el progenitor que circumstancialment no en tingui la custòdia directa.

Pel que es refereix a aquesta darrera pretensió, res les parts demanaven al respecte en fase d'al·legacions, sense que tampoc la Sentència dictada es pronunciï al seu respecte. Això no obstant, en resultar la seva previsió realment lògica en el desenvolupament quotidià de l'exercici responsable de les funcions de la pàtria potestat i en participar del correcte desenvolupament integral de n'Ferreras assegurant un contacte habitual amb ambdós progenitors i enfortint les relacions amb aquests, especialment quan els contactes directes amb el seu pare resulten complicats, els mateixos s'han de preveure sense que aquest pronunciament tingui però eficàcia revocatòria de la resolució dictada, sinó merament clarificadora. Aquests, però no es podran establir en un marc rígid i inflexible tal com pretén la mare, sinó que s'hauran de desenvolupar en un horari en què no entorpeixin les obligacions escolars, les activitats extraescolars i el repòs de la menor. Tanmateix, en l'exercici d'aquests contactes, el progenitor corresponen haurà d'assegurar-se que suposin una ingerència mínima en l'esfera familiar de l'altre progenitor, permetent-li que en tot moment pugui desplegar els seus atributs parentals amb qualitat i intimitat.

La limitació geogràfica en l'exercici dels contactes que la mare pretén, no podrà ser admesa. En efecte, resulta cabdal per al correcte desenvolupament emocional d'un menor que els contactes amb el seu progenitor no custodi puguin intervenir al domicili d'aquest darrer, immers en el seu nucli social, assegurant-li un contacte amb cultures i hàbits diversos que sempre repercutiran en un benefici evident per al menor. D'altra banda, tampoc podem perdre de vista que impedir al progenitor que correspongui poder gaudir de la seva filla al seu domicili a l'estranger, obligant-lo a traslladar-se al lloc de residència del menor, tindria per aquest un cost econòmic extraordinari associat a la necessitat de proveir-se d'un allotjament, que només podria ser admès en l'eventualitat que tal modalitat de contacte resultés estrictament necessària. Aquesta necessitat, però no concorre en el supòsit en què ens situem atès que en definitiva la pretensió que la mare articula es recolza en l'informe de la psicòloga triada per la mare per a tractar la filla menor (folis 172 i ss) on si bé exposa la necessitat que les visites amb el pare es produeixin a Andorra, i endemés sota una modalitat supervisada pel STF, no introdueix un raonament mínim que el recolzi. En realitat tot porta a considerar que la modalitat de contacte que la perita proposa pretén en realitat esvair tota mena de risc que el progenitor no reintegri al domicili matern la menor. Aquest risc, però no es dóna en el supòsit que s'examina i és que si bé han pogut existir dificultats entre els progenitors fins a la data a l'hora de retornar la menor al domicili matern, aquestes eren fruit de l'absència de qualsevol marc regulador d'aquestes, amb el benentès que una volta aquestes definitivament fixades, el Principat d'Andorra de la mateixa manera que la majoria d'Estats ha subscrit el Conveni sobre els aspectes civil del segrest internacional de menors que, enfront de qualsevol dificultat que pugui existir, assegura una ràpida restitució del menor al progenitor custodi.

En conseqüència cap mena d'argument concorre en el present procediment que justifiqui una limitació territorial del règim de contactes.

Quant a la modificació dels períodes de vacances que la mare interessa pels períodes d'estiu i que justifica en les variacions que les seves vacances han pogut experimentar a conseqüència de la crisi sanitària en què ens trobem immersos, aquesta pretensió ha estat introduïda per primer cop en aquesta alçada el que en principi impediria el seu examen en mèrits de la regla "pendente appellatione, nihil innovetur". Succeeix però que en el concret àmbit cognitiu en que ens situem, la pretensió que ha estat articulada (a diferència del que succeeix quan el pare articula recurs sobre les modalitats d'intercanvi del menor o de les modalitats de repartiment de les vacances que ja hem pogut examinar) es fonamenta en fets que han sorgit a posteriori del pronunciament de la resolució d'instància: la nova regulació de les vacances laborals que el patró de la Sra. Morillo ha decidit derivada de la crisis sanitària. Concretament aquesta, en lloc de realitzar vacances durant una quinzena el mes d'agost (la primera o segona), ara, ha d'efectuar el mes sencer de vacances. En aquesta situació, els principis dispositiu i de congruència, atès el concret àmbit cognitiu en que ens situem, no regeixen amb la mateixa intensitat que en tot altre procediment civil, sinó que els Tribunals es troben facultats a adoptar en tot moment la regulació que es consideri més adequada a la protecció integral d'un menor, sempre i quan amb aquest procedir no es creï una situació d'indefensió material als litigants. Aquesta darrera no es dóna en el supòsit que s'examina atès que el Sr. Sevillano i el Ministeri Públic s'han pogut pronunciar sobre aquesta nova pretensió revocatòria en els seus respectius escrits de conclusions responsives, i en aquesta situació res impedirà al Tribunal poder-ho valorar en aquesta alçada malgrat es tracti d'una pretensió articulada "ex novo".

Pel que es refereix a les modalitats dels contactes durant l'estiu, la regla passa per fixar-les de manera que suposin un repartiment igualitari dels contactes i de les càrregues que en derivin, de tal manera que cal proscriure tot règim de contactes que es pugui traduir en que un progenitor pugui gaudir de la companyia del seu fill durant les seves vacances laborals i que en canvi l'altre tingui el menor quan treballi. No obstant, en el concret supòsit que s'examina, les parts consensuaven en benefici del pare, unes modalitats de vacances d'estiu extenses, que permetien d'alguna manera compensar els pocs contactes que podia mantenir envers la menor atesa la distància existent durant l'any, assegurant-li un extens període de contactes amb la mateixa que permetés enfortir els vincles amb la menor. Aquest llarg període de contacte entre pare i filla, es veuria hipotecat cas d'accedir-se a les pretensions de la progenitora i de retruc s'alteraria l'equilibri que els mateixos consensuaven en el decurs de l'audiència celebrada davant del Batlle. En aquesta situació no pot acollir-se el motiu del recurs articulat per la mare, havent de confirmar-se la resolució recorreguda sobre aquest extrem.

Quart.- En atenció a tot l'exposat escaurà estimar mínimament el recurs d'apel·lació articulat pel Sr. Sevillano i desestimar el recurs d'apel·lació articulat per la representació processal de la Sra. Morillo contra la Sentència dictada en la instància, que es revoca exclusivament en el sentit de fixar que la contribució del pare en les despeses extraordinàries de la menor intervindrà a alçada del 40% i la resta anirà a càrrec de la mare, i preveient tanmateix uns contactes telefònics entre el progenitor circumstancialment no custodi i la menor que hauran d'intervenir en un horari en què no entorpeixin les obligacions escolars, les activitats extraescolars i el repòs de la menor. Tanmateix, en l'exercici d'aquests contactes, el progenitor corresponent haurà d'assegurar-se que suposin una ingerència mínima en l'esfera familiar de l'altre progenitor, permetent-li que en tot moment pugui desenvolupar els seus atributs parentals amb qualitat i intimitat. Per la resta ha de confirmar-se íntegrament la part dispositiva de la Sentència dictada.

Cinquè.- La naturalesa familiar del present litigi comportarà que no hagi de fer-se pronunciament amb relació a les costes ocasionades en aquesta alçada.

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

Decisio

DECIDEIX

Estimar mínimament el recurs d'apel·lació articulat pel Sr. Sevillano i desestimar el recurs d'apel·lació articulat per la representació processal de la Sra. Morillo contra la Sentència dictada en data 23-6-2021, que es revoca exclusivament en el sentit de fixar que la contribució del pare en les despeses extraordinàries de la menor intervindrà a alçada del 40% i la resta anirà a càrrec de la mare, i afegint tanmateix uns contactes telefònics entre el progenitor circumstancialment no custodi i la menor que hauran d'intervenir en un horari en què no entorpeixin les obligacions escolars, les activitats extraescolars i el repòs de la menor. Per la resta confirmem íntegrament la part dispositiva de la Sentència dictada i sense fer pronunciament respecte a les costes ocasionades en aquesta alçada.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.