URBANISME. Infracció greu per realitzar obres sense llicència, sobrepassant l'alçada màxima reguladora. No es traca d'elements de ventilació autoritzats per la normativa. Modificació posterior de les ordinacions: cal verificar si les obres són legalitzables. (2000116/2013)

Sentència

Magistrats

Albert Andrés Pereira Marie Conte Bernard Plagnet

Núm. de Protocol: 2000116/2013 Núm. de Rotlle: TSJA-0000083/2015

SENTÈNCIA 15-2016

PARTS :

Apel·lant : Sr. Plaza

Representant: Sr. Pla

Advocat: Sr. Hoyos

Apel·lant : Sr. Barberá

Representant: Sra. Puig

Advocat: Sr. Carranza

Apel·lat : COMÚ D'ORDINO

Representant: Sra. Ramirez

Advocat: Sr. Téllez

Apel·lat : GOVERN D'ANDORRA

Representant: Sra. Olmo

Advocat: Sra. Amador

COMPOSICIO DEL TRIBUNAL

President: M. I. Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: M. I. Sr. Bernard Plagnet

M. I. Sra. Marie Conte

Andorra la Vella, disset de març de dos mil setze.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 2000116/2013.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Albert Andrés Pereira, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La sentència de data 6 de juliol de 2015 de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles va estimar parcialment la demanda interposada pel Sr. Plaza contra el Govern i el Comú d'Ordino, i va declarar que la resolució de la Comissió Tècnica d'Urbanisme de data 5 de novembre de 2013, que confirmava en alçada la resolució del Comú d'Ordino de data 2 d'agost de 2013, no era ajustada a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa en relació a l'import de la sanció que fixava en 3.005EUR. Respecte a l'ordre d'enderroc dels treballs realitzats, la sentència del Tribunal de Batlles va resoldre que l'administració competent havia d'establir en el termini més breu si les obres realitzades s'ajustaven a la normativa actualment vigent, per tal de determinar si procedia o no la demolició.

2.- La representació del Sr. Plaza ha interposat recurs d'apel·lació contra l'esmentada sentència de la Batllia, que es fonamenta, en síntesi, en les següents al·legacions:

Els treballs objecte de sanció eren coneguts per part del Comú d'Ordino el qual els va autoritzar.

En l'acte administratiu primigeni, avui impugnat, el Comú va aplicar una normativa posterior al moment de presentar-se la sol·licitud, qual cosa ha afectat la resolució de nul·litat, sense que existeixi la possibilitat de validació de l'acte a l'afectar al seu propi origen.

Els treballs efectuats són un element de ventilació de la teulada.

Eventualment la infracció s'ha de considerar com a lleu, i per tant prescrita.

L'error per part del Comú al quantificar la sanció imposada ha de comportar la nul·litat de l'acte impugnat.

3.- La representació del Sr. Barberá, com a part adherent en el procediment en qualitat de defenent, ha formulat també recurs d'apel·lació en base a les següents al·legacions:

La part co-defenent ha impugnat judicialment el decret del Comú d'Ordino de data 27 de març de 2014 pel qual s'aprovava la modificació de les Ordinacions reguladores de la normativa subsidiària i de rehabilitació d'edificis del Pla d'Ordenació i Urbanismes de la Parròquia d'Ordino

Compte tingut de la impugnació judicial del decret comunal del 27 de març de 2014, el Tribunal de Batlles no podia acordar la revocació de l'ordre d'enderroc de la sobre teulada de Casa X.

4.- Es va donar trasllat dels respectius escrits d'apel·lació a la respectiva contrapart també recurrent, que els van contestar oposant-se a les peticions que contenien, en els termes que resulten de les actuacions.

5.- Per la seva part les respectives representacions del Govern i del Comú d'Ordino van passar a contestar ambdós recursos, tot i oposant-s'hi.

6.- En haver estat acordada la substitució de la vista oral pel tràmit de conclusions, les parts van presentar els escrits corresponents, en els quals van reproduir substancialment les al·legacions que anteriorment havien formulat.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- La qüestió debatuda en aquest procés té per objecte examinar la legalitat de la resolució que va sancionar l'agent amb una multa de 5.001EUR, com a responsable d'una infracció urbanística greu, en haver sobrepassat en un edifici de la seva propietat l'alçada màxima reguladora de 12,50 m., mitjançant la construcció d'una sobreteulada.

Com resulta dels antecedents, la sentència apel·lada ha estimat parcialment la demanda interposada per l'interessat, reduint la sanció a la quantitat de 3.005EUR i, quant a l'ordre d'enderroc dels treballs realitzats, ha establert que procedeix examinar prèviament si aquests treballs s'ajusten a la nova normativa aprovada pel Comú el 27 de març de 2014.

Tercer.- L'agent reprodueix en aquesta instància els arguments que va articular en la demanda. Així, al·lega en primer lloc que el Comú d'Ordino tenia coneixement dels treballs que es van realitzar, que consistien en la instal·lació d'una teulada ventilada, i que això es demostra pel fet de que, posteriorment, va concedir la llicència de primera ocupació, la qual cosa implica que els considerava inclosos en la llicència de construcció inicial.

Sobre aquesta qüestió, s'han de confirmar íntegrament els raonaments que conté la sentència apel·lada. En efecte, com es desprèn de la llicència atorgada el 5 de febrer de 2009, que consta al foli 251 de les actuacions, només es va autoritzar la instal·lació a l'edifici de l'agent d'un sistema de calefacció amb col·lectors solars i aerotèrmia, i no es va fer cap referència als treballs de millora de l'aïllament tèrmic de la teulada i dels murs de tancament. D'altra banda, l'agent havia de ser plenament conscient d'aquest fet, atesa la seva condició de professional del sector. En conseqüència, resulta clar que no disposava de l'autorització preceptiva, i que aquesta mancança no pot quedar convalidada pel posterior atorgament de la llicència de primera ocupació.

Procedeix, doncs, desestimar aquest primer motiu d'impugnació.

Quart.- La sentència apel·lada ha considerat que no resultaven aplicables les ordinacions reguladores de la normativa subsidiària de 16 de setembre de 2009, ja que es va sol·licitar la llicència amb anterioritat. En conseqüència, conclou que s'ha d'aplicar l'article 120.7 de les ordinacions de 26 d'octubre de 2007, però que aquest fet no té conseqüències pràctiques, ja que el tenor literal d'ambdues normes és el mateix.

El recurrent Sr. Plaza afirma que es tracta d'un vici de nul·litat que no pot ser objecte de validació posterior. Aquesta afirmació tampoc pot ser compartida. L'aplicació errònia de la normativa aprovada l'any 2009 constitueix un mer vici d'anul·labilitat, segons es desprèn de l'article 49 del Codi de l'Administració, ja que no concorre cap dels supòsits que enumera l'article anterior, que caracteritzen la nul·litat de ple dret.

En conseqüència, no hi cap obstacle legal per a que la sentència impugnada hagi declarat quina és la normativa efectivament aplicable, sense que aquesta nova tipificació tingui cap conseqüència pràctica, atès que, com ja s'ha dit, són totalment coincidents tant el precepte anterior com el posterior.

Cinquè.- Pel que fa a la conceptuació dels treballs realitzats, l'agent torna a sostenir que la teulada freda que va instal·lar constitueix un element de ventilació, de manera que es troba emparada pels articles 34 i 120.7 de les ordinacions reguladores de la normativa subsidiària de 2007, que permeten la col·locació per sobre de la coberta d'elements de ventilació i sortida de fums i antenes.

També en aquest punt s'ha de confirmar el criteri de la sentència apel·lada. La finalitat de la sobreteulada no és la de permetre la ventilació de l'immoble, concepte que remet a la renovació de l'aire de l'interior de l'immoble, sinó a l'aïllament tèrmic de l'edifici, entès com a element d'eficiència energètica. No es pot considerar, doncs, que la superació de l'alçada màxima reguladora estigui emparada pels referits articles 34 i 120.7 de les ordinacions de 2007.

A més, es pot afegir que l'article 10.3 del Reglament de construcció aprovat per Decret de 8 d'abril de 2009, i que, per tant, estava en vigor quan l'agent va dur a terme la construcció l'any 2011, establia que:

"Les construccions admeses per damunt de l'alçada reguladora no poden superar l'alçada màxima que el planejament urbanístic estableixi, excepte xemeneies, antenes, panells solars, plaques fotovoltaiques i badalots d'ascensor".

Ja que la sobreteulada que va instal·lar l'interessat no pot ser inclosa dins de cap d'aquestes excepcions, resulta evident que la inobservança de l'alçada màxima reguladora no es trobava empara per la normativa vigent.

Sisè.- Quant a la graduació de la infracció, l'agent reprèn els mateixos arguments que s'acaben d'examinar. Segons afirma, com que la sobreteulada consisteix en definitiva en un element de ventilació, no s'hauria sobrepassat l'alçada màxima de 12,50 m. i, en conseqüència, no es tractaria d'una infracció greu, sinó lleu. A aquest mateix resultat s'arriba, segons la seva interpretació, pel fet de que es tracta d'un element constructiu que tècnicament pot desmuntar-se, que no té impacte visual i no augmenta l'espai habitable.

La desestimació d'aquest argument s'imposa des del moment en què l'article 155.3 de la Llei general d'ordenació del territori i urbanisme defineix com a infraccions greus els incompliments de les disposicions relatives, entre d'altres, a l'alçada de les edificacions. En aquest cas, no es discuteix que la instal·lació de la sobreteulada ha comportat que l'edifici superi l'alçada màxima de 12,50 m., i no es tracta d'un element de ventilació que permeten els articles 34 i 120.7 de les ordinacions reguladores de la normativa subsidiària, ni tampoc l'article 10.3 del Reglament de construcció. En conseqüència, resulta evident que la infracció ha de ser qualificada com a greu.

Setè.- Sobre la quantia de la sanció, la sentència del Tribunal de Batlles ha disposat que s'apliqui la redacció original de la Llei general d'ordenació del territori i urbanisme, ja que la modificació introduïda per la Llei 16/2012, de 31 de juliol, és posterior a la realització de les obres, que es van dur a terme durant l'any 2011.

L'agent considera també en aquest cas que, en haver-se determinat en via administrativa la quantia de la sanció segons la Llei 16/2012, es tracta d'un vici de nul·litat que no permet aplicar en la sentència la norma correcta.

Aquest argument s'ha de desestimar segons els mateixos arguments que ja s'han exposat en el fonament jurídic quart. En efecte, no es pot apreciar cap dels supòsits que donen lloc a la nul·litat de ple dret, que enumera l'article 48 del Codi de l'Administració, per la qual cosa decau aquest motiu d'impugnació.

En definitiva, per tots aquests arguments, procedeix desestimar íntegrament el recurs d'apel·lació que formula el Sr. Plaza.

Vuitè.- La representació del Sr. Barberá impugna els pronunciaments de la sentència apel·lada que es refereixen al restabliment de la legalitat urbanística. Encara que les resolucions administratives van disposar l'enderroc de la sobreteulada en la mesura en que sobrepassava l'alçada màxima de 12,50 m., la sentència considera que procedeix examinar prèviament si les obres s'ajusten a la normativa vigent en l'actualitat, d'acord amb la modificació aprovada pel Comú el 27 de març de 2014.

El pronunciament del Tribunal de Batlles s'ajusta a la doctrina que recull la sentència d'aquesta Sala núm. 10-2015, de 27 de febrer, la qual afirma que:

"Aquesta Sala ha declarat de forma reiterada, a partir de la sentència de 15 de març de 1995, que no és procedent enderrocar una construcció que és susceptible de ser legalitzada, ja que això suposaria una actuació antieconòmica, de manera que s'ha d'eliminar de la realitat física només allò que no és susceptible de trobar adequat encaix en les Ordinacions aplicables".

"En el supòsit que ara s'examina, l'anul·lació de les resolucions impugnades de la CTU ha de comportar que, en el seu lloc, l'Administració competent determini si les obres realitzades resulten ajustades a la normativa vigent en l'actualitat, per tal d'establir si procedeix o no la demolició o l'adequació de les mateixes".

A més, com afirma la representació del Comú d'Encamp, no es tracta pròpiament d'una anul·lació de la resolució sancionadora, que resulta ajustada a dret en funció de les dades existents quan es va dictar, sinó d'una mesura aplicable en el tràmit d'execució de la sentència.

Per tot això, s'ha de desestimar igualment el recurs d'apel·lació interposat pel Sr. Barberá.

Novè.- No s'aprecia una especial temeritat ni mala fe que justifiqui la imposició de les costes processals.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar els recursos d'apel·lació que interposen els Srs. Plaza i Barberá contra la sentència dictada el 6 de juliol de 2015 per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, la qual es confirma en els seus propis termes.

Segon.- No fer un especial pronunciament sobre les costes causades en aquesta instància.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.