GOVERN-concurs públic, pèrdua d'una oportunitat, costes. TSJA-001/14

Sentència

Magistrats

Pere Pastor Vilanova Albert Andrés Pereira Bernard Plagnet

Núm. de Protocol: AD-0054-2/2011 Núm. de Rotlle: TSJA-01/14

SENTÈNCIA 15-2014

PARTS:

Apel·lant: SERVEI ANDORRÀ D'ATENCIÓ SANITÀRIA

Representant: Sra. Azorin

Advocat: Sr. Criado

Apel·lant: Anaya

Representant: Sra. Esparza

Advocat: Sra. Campillo

Apel·lat: M.I. GOVERN

Representant: Sra. Luís

Advocat: Sra. Esparza

Apel·lat: Villalba

Representant: Sra. Azorin

Advocat: Sr. Morales

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: M. I. Sr. Pere Pastor Vilanova

Magistrats: M. I. Sr. Bernard Plagnet

M. I. Sr. Albert Andrés Pereira

Andorra la Vella, vint-i-cinc d'abril del dos mil catorze.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número AD-0054-2/2011.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Pere Pastor Vilanova, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La societat "Anaya" va interposar demanda jurisdiccional contra la denegació tàcita del GOVERN, en relació amb el recurs d'alçada que perseguia la nul·litat de l'acord del SERVEI ANDORRÀ D'ATENCIÓ SANITÀRIA adoptat el dia 30 de desembre de 2010.

2.- El Tribunal de Batlles ha estimat substancialment la demanda promoguda per la societat "Anaya" mitjançant sentència del dia 26 de novembre de 2013.

3.- En el seu escrit d'apel·lació, el SERVEI ANDORRÀ D'ATENCIÓ SANITÀRIA manifesta principalment que:

l'adjudicació directa va ser realitzada pel Consell Directiu del SAAS en base a l'article 46.2 f i g de la llei de la contractació pública;

es podia considerar d'aplicació l'article 48, tota vegada que s'havia comprovat que les previsions inicials eren insuficients donada la variació física dels edificis públics a equipar;

els articles mencionats no requerien la petició de tres pressupostos;

la càrrega de la prova de la il·legalitat de l'acte recorregut era a càrrec de la societat "Anaya", de conformitat amb l'Aute 25-2006 del 25 d'octubre de 2006, essent, a més, a l'abast de la demandant, la prova de que podia subministrar el mateix material i instal·lacions;

el recurs administratiu no contemplava la pretensió de responsabilitat administrativa;

no era notori que "Anaya" podia subministrar el mateix material proporcionat per la societat adjudicatària; com tampoc que ho pogués fer amb un preu més beneficiós;

les deduccions del Tribunal a quo no li permetien produir prova en contra;

el perit era parcial perquè s'havia comunicat, exclusivament, amb el lletrat de "Anaya", trencant-se així els principis d'audiència i bilateralitat.

4.- La societat "Anaya" va contestar, dient que: el Consell Directiu del SAAS va adoptar la seva decisió en base a la proposta efectuada per la Comissió de control i d'avaluació tècnica; havia exigit la responsabilitat administrativa en l'escrit de recurs; era notori que "Anaya" i "Villalba" competien en un mateix sector; no podia presentar cap oferta millor doncs no havia participat a l'adjudicació irregular; s'havia d'aplicar el principi "in dubio pro administrat"; l'informe pericial era imparcial.

5.- La societat "Anaya" tampoc es troba conforme amb la sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles, tota vegada que no havia motivat l'absència d'imposició de les parts adverses a satisfer les costes judicials.

6.- EL SERVEI ANDORRÀ D'ATENCIÓ SANITÀRIA posava de manifest que la condemna en costes judicials es regia pel principi de temeritat.

7.- "Villalba" s'adheria al recurs del SAAS.

8.- El GOVERN interessava la desestimació del recurs interposat per la societat "Anaya".

9.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat el magistrat ponent i han quedat vistes les actuacions per deliberar i decidir.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- La societat "Anaya" ha formulat demanda contra el SERVEI ANDORRÀ D'ATENCIÓ SANITÀRIA i el GOVERN, en relació amb la decisió de la parapública de data 30 de desembre de 2010, per la qual s'adjudicava a la societat "Villalba" els treballs d'ampliació de la xarxa del sistema de detecció d'incendis pel preu de 14.389,79 EUR. L'adjudicació va ser directa. La societat "Anaya" considera que l'acte impugnat és nul de ple dret i, a més, exigeix el pagament d'una indemnització per raó de responsabilitat administrativa de les dues administracions demandades, com també la satisfacció de les costes judicials. El SERVEI ANDORRÀ D'ATENCIÓ SANITÀRIA i el GOVERN s'hi oposen.

El Tribunal de Batlles ha estimat substancialment la demanda, declarant l'anul·lació de l'acord del SERVEI ANDORRÀ D'ATENCIÓ SANITÀRIA, tot condemnant la parapública a abonar a "Anaya" l'import de 2.213,81 EUR a títol d'indemnització, sense efectuar especial condemna en costes.

El SERVEI ANDORRÀ D'ATENCIÓ SANITÀRIA i la societat "Anaya" s'alcen contra la sentència emesa pel Tribunal de Batlles.

Tercer.- Començarem pel recurs interposat pel SERVEI ANDORRÀ D'ATENCIÓ SANITÀRIA.

Cal recordar que l'adjudicació controvertida portava causa d'una prèvia adjudicació efectuada el 18 de desembre de 2007, data en què la societat "Villalba" va guanyar el concurs relatiu a la renovació del sistema de detecció d'incendis del SERVEI ANDORRÀ D'ATENCIÓ SANITÀRIA per un import de 138.456,78 EUR.

Posteriorment, en data 27 de desembre de 2010, la Comissió de control i d'avaluació tècnica del SERVEI ANDORRÀ D'ATENCIÓ SANITÀRIA va proposar a l'òrgan de contractació del SERVEI ANDORRÀ D'ATENCIÓ SANITÀRIA, és a dir al seu Consell Directiu, l'adjudicació directa a "Villalba" de l'ampliació de la mateixa xarxa (foli 49). La proposta d'adjudicació es justificava en que "Villalba" havia estat la guanyadora del concurs anterior i això en base a l'article 46.2 d) de la Llei de la Contractació Pública:

"2. La contractació directa només es pot utilitzar en els supòsits següents:

d) Necessitat de lliuraments complementaris efectuats pel subministrador originari, destinats a la renovació parcial o a l'ampliació de subministraments o instal·lacions ja existents, quan el canvi de subministrador obligués l'Administració a adquirir un material tècnic diferent que suposi incompatibilitat o dificultats tècniques desproporcionades en les condicions d'utilització o manteniment".

En aquesta instància, com en l'anterior, el SERVEI ANDORRÀ D'ATENCIÓ SANITÀRIA defensa que l'adjudicació va ser realitzada segons els paràgrafs f i g de l'article 46, o fins i tot de l'article 48 de la llei de la contractació pública. Aquests preceptes es reprodueixen a continuació:

"f) Especificitat tècnica del producte o necessitat de mesures de seguretat singulars per fabricar-lo o subministrar-lo",

"g) Béns la uniformitat dels quals hagi estat declarada necessària per l'Administració contractant, sempre que l'adopció del model de què es tracti s'hagi efectuat prèviament i independentment per mitjà de concurs",

"L'Administració pot modificar el contracte de subministrament per raó de les necessitats reals del servei destinatari del subministrament, amb els límits que el plec de bases estableixi".

Els actes administratius beneficien de la presumpció d'exactitud i això també s'imposa a les Administracions. Res permet creure que el Consell Directiu del SERVEI ANDORRÀ D'ATENCIÓ SANITÀRIA alterés la base jurídica de la proposta efectuada per la Comissió de control i d'avaluació tècnica. A més, en l'informe que dirigeix el Director General del SERVEI ANDORRÀ D'ATENCIÓ SANITÀRIA al GOVERN, en motiu del recurs d'alçada adreçat contra l'adjudicació del 30 de desembre de 2010, es feia èmfasis en l'aplicació de l'article 46.2.d i fins i tot s'instava el GOVERN a "decidir si la manca de compliment del requisit de sol·licitar pressupost a tres empreses ha de comportar la nul·litat de l'adjudicació" (foli 93). Com és de veure, el Director General del SERVEI ANDORRÀ D'ATENCIÓ SANITÀRIA no sostenia, en cap moment, l'aplicació d'una base jurídica distinta.

A banda de l'argument precedent, tampoc serien d'aplicació els fonaments jurídics invocats pel SERVEI ANDORRÀ D'ATENCIÓ SANITÀRIA.

L'article 46.2 f) de la Llei de la Contractació Pública exigeix unes especificitats que enlloc queden demostrades. De la mateixa manera, tampoc consta a les actuacions que el SERVEI ANDORRÀ D'ATENCIÓ SANITÀRIA hagi mai optat, anteriorment, per un model determinat de detecció d'incendis.

Per fi, malament es pot sostenir que el concurs impugnat constitueixi una modificació -per ampliació- del contracte derivat de l'adjudicació del 18 de desembre de 2007, qual cosa també sostenia també la Directora de Recursos Sanitaris del GOVERN en el seu informe del 9 de juny de 2011 (foli 99), sense ni tan sols exhibir el contracte primitiu.

En qualsevol cas, l'article 46.3 de la llei de la contractació pública exigeix que si l'adjudicació directa es basa en l'article 46.2 d) de la Llei de la Contractació Pública: "l'òrgan contractant ha de demanar pressupost o oferta per escrit almenys a tres empreses amb capacitat per a l'execució del contracte. Les ofertes presentades han de ser obertes per la mesa de contractació, en acte públic". Cap d'aquestes formalitats es va dur a terme, essent doncs procedent l'anul·lació pronunciada pel Tribunal a quo.

No cal oblidar que les adjudicacions directes constitueixen l'excepció i que les Administracions han de ser molt curoses a l'hora d'emprar aquest mecanisme excepcional, doncs constitueix una violació molt significativa del principi constitucional d'igualtat, com també dels principis de publicitat i de concurrència de l'article 52 del Codi de l'Administració.

Quart.- El SERVEI ANDORRÀ D'ATENCIÓ SANITÀRIA tampoc es mostra d'acord amb el reconeixement de responsabilitat administrativa.

A títol preliminar, aquesta qüestió podia ser examinada en via jurisdiccional, en contra del plantejament del SERVEI ANDORRÀ D'ATENCIÓ SANITÀRIA, perquè l'escrit de recurs administratiu ja contemplava aquesta possibilitat per "Altressí primer" (foli 22).

Per regla general, l'anul·lació d'un concurs constitueix una falta de servei que ha de ser objecte de reparació.

Quan un candidat no ha pogut presentar la seva oferta -com en el nostre cas- ha de demostrar dos extrems: en primer lloc, que estava en condicions de fer-ho i, en segon lloc, de guanyar el concurs públic. El Tribunal de Batlles condemna el SERVEI ANDORRÀ D'ATENCIÓ SANITÀRIA a abonar una indemnització de 2.213,81 EUR en considerar que: a) "Anaya" és "directament competidora de Villalba" per fets notoris i b) que hauria participat en el concurs presumiblement.

Aquesta Sala es mostra parcialment d'acord amb aquest plantejament, perquè a banda de compartir aquesta notorietat, una recerca en el BOPA, de coneixement públic, confirma que "Anaya" ha guanyat diversos concursos públics en el camp del manteniment dels extintors i mànegues d'incendi dels edificis escolars (Edictes del 9 de maig de 2012 i 28 d'agost de 2006 per valor de 6.940,02 EUR, 1.736,80 EUR i 5.500,04 EUR), del manteniment dels sistemes de detecció i seguretat contra incendis dels edificis del Comú d'Encamp (Edicte del 5 d'octubre de 2010 per valor de 12.070,91 EUR) i de la instal·lació d'un sistema de detecció d'incendis i intrusió a la seu de la Justícia (Edicte del 20 de novembre de 2002 per valor de 9.041,96 EUR). Aquests elements confirmen que "Anaya" podia, a la fi de l'any 2010, presentar-se al concurs d'autes i més encara si tenim en compte que el pressupost era de 14.389,79 EUR, és a dir dins els límits raonables de la seva capacitat financera.

Ara bé, el joc de presumpcions acaba aquí, tota vegada que l'eventual lucrum cessans de "Anaya" quedava subordinat a l'existència d'una possibilitat seriosa d'obtenir l'adjudicació del contracte. Força és de constatar que "Anaya" no ha avançat la més mínima prova en aquest sentit. La indemnització que ha fixat la sentència apel·lada prové exclusivament del peritatge de "Peritaxa" que dedueix, en motiu de la seva experiència, que el benefici industrial correspondria al 16% del muntant pressupostat pel SERVEI ANDORRÀ D'ATENCIÓ SANITÀRIA (foli 178). La possibilitat seriosa de guanyar el concurs requeria, almenys, la presentació formal d'una oferta detallada del material i dels preus, als efectes que les parts demandades i el Tribunal poguessin jutjar sobre les seves possibilitats d'èxit. En el seu defecte, la reparació concedida no respecta el manament de l'article 58 del Codi de l'Administració que exigeix un perjudici cert, de manera que no existeix cap principi "in dubio pro administrat" com defensa "Anaya". La recurrent pot objectar que no podia presentar cap oferta perquè desconeixia l'abast dels treballs a realitzar. Una mera consulta de l'expedient administratiu o una demanda d'informació prèvia al SERVEI ANDORRÀ D'ATENCIÓ SANITÀRIA, havien de permetre l'obtenció d'aquesta informació fonamental. Per tant, es revoca la sentència en aquest segon aspecte.

Cinquè.- El recurs de la societat "Anaya" persegueix exclusivament la condemna de la part adversa a satisfer les costes judicials de primera instància. D'antuvi, cal recordar que la imposició de les costes judicials es regeix pel principi de la temeritat i no del venciment. Reiterada jurisprudència d'aquesta Sala ho ha confirmat. En el nostre cas, no s'aprecia temeritat en la posició del SERVEI ANDORRÀ D'ATENCIÓ SANITÀRIA i del GOVERN en cap de les dues instàncies, a la llum del resultat final. Endemés, la societat "Anaya" no pot sostenir que la seva demanda va estar estimada per la Batllia, tota vegada que a resultes del recurs d'apel·lació, aquesta ha quedat confirmada parcialment.

Sisè.- Per tot l'exposat, procedeix l'estimació parcial del recurs del SERVEI ANDORRÀ D'ATENCIÓ SANITÀRIA i la desestimació d'aquell de la societat "Anaya".

Setè.- No es fa cap pronunciament sobre el pagament de les costes judicials d'aquesta instància per raó de manca de temeritat.

DECISIÓ

En atenció a tot el què s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà, ha decidit estimar parcialment el recurs d'apel·lació interposat pel SERVEI ANDORRÀ D'ATENCIÓ SANITÀRIA i desestimar aquell formulat per la societat "Anaya", ambdós dirigits contra la sentència 2013-075, de 26 de novembre de 2013, dictada per la Secció Administrativa de la Batllia. Revocar la sentència apel·lada, només en el sentit de deixar sense efecte la condemna del SERVEI ANDORRÀ D'ATENCIÓ SANITÀRIA a satisfer una indemnització de 2.213,81 EUR. No es fa cap pronunciament sobre el pagament de les costes judicials de cap instància.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.