**** (0196/07)

Sentència

Magistrats

Jean Louis Vuillemin Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari

TSJC-196/07

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, a 17 de gener de 2008 Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- La representació processal del Sr. Calatayud va formular demanda contra el Comú de La Massana en data 4 d'abril del 2006 en exercici de l'acció negatòria. Sol·licitava el demandant que es dictés Sentència declarant que la parcel·la de terreny, amb el xalet unifamiliar anomenat "H." bastit damunt d'ella, situada a la partida dels Plans de la parròquia de La Massana i propietat del seu mandant no estava sotmesa a cap servitud, ni a cap altre restricció a favor del Comú i en conseqüència se'l condemnés a que fes cessar la pertorbació que afectava a la seva finca, consistent en el pas dels cables i les cabines d'unió entre el poble de La Massana i l'estació d'esquí de Pal-Arinsal que la sobrevolaven, salvat que adquirís el dret de sobrevol sobre aquesta.

II.- El 25 d'abril del 2006 la representació processal de l'Hble. Comú de La Massana va contestar a la demanda, formulant, amb caràcter previ i peremptori, excepció de manca de competència de la jurisdicció ordinària per conèixer del litigi i, subsidiàriament, la prescripció de l'acció. Amb caràcter més subsidiari encara, s'oposava a la mateixa argumentant que el dret de propietat immobiliària en sentit vertical no era absolut i que el sobrevol del telecabina d'unió entre el poble de La Massana i l'estació d'esquí de Pal-Arinsal a una altura de més de 50 metres sobre la propietat del demandant no constituïa cap servitud, ni cap restricció que pogués fonamentar la demanda.

III.- Les parts litigants van formular opportunament els seus escrits de rèplica i dúplica i posteriorment de conclusions reiterant els seus arguments i oposant-se als de l'adversa.

IV.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar Sentència en data 5 de juny del 2007 estimant l'excepció de manca de competència de jurisdicció plantejada per l'Hble. Comú de La Massana, declarant que la competència per conèixer del litigi corresponia a la jurisdicció administrativa, imposant a la part agent la totalitat de les costes judicials.

V.- La representació processal del Sr. Calatayud formula recurs d'apel·lació contra l'esmentada resolució i, pels arguments recollits a les seves conclusions, demana la seva revocació, desestimant l'excepció de manca de competència de jurisdicció plantejada per l'adversa i estimant íntegrament la demanda.

Ha actuat com a magistrat ponent la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari.

FONAMENTS DE DRET

I.- Ha quedat acreditat a les actuacions que l'expedient d'expropiació del dret real de servitud perpètua consistent en un dret de sobrevol sobre determinats terrenys afectats pel traçat del giny mecànic d'unió entre el poble de La Massana i l'estació d'esquí Pal/Arinsal es va iniciar per l'Hble. Comú de La Massana el dia 8 de gener del 2002, va ser publicat el 6 de febrer del 2002 al Butlletí Oficial del Principat d'Andorra i es va sotmetre a informació pública entre el 14 de febrer i el 15 de març, termini que posteriorment va ser prorrogat fins el 26 del mateix mes, sense que en l'edicte corresponent es fes constar el nom del Sr. Calatayud com afectat per la mateixa (foli 45). Ha quedat provat igualment que a la Memòria explicativa de la necessitat de constituir servitud de passatge i sobrevol sobre les superfícies que precisava la construcció de l'esmentat giny, publicada al BOPA de 9 de gener del 2003, no es feia tampoc menció del terreny propietat del demandant entre els afectats per aquesta servitud (foli 49). És cert també que als plànols sotmesos a informació pública consta el nom de les finques afectades pel pas del giny i el dels seus propietaris i no hi figura el nom de la finca del demandant, ni el seu propi (folis 123 i 124). No obstant, és evident que als citats plànols consta com afectada la parcel·la propietat del demandant que es pot identificar i es troba delimitada com a tal entre la "Casa R.", la "Casa U." i el "Xalet F.L.", com posa de relleu el Sr. Sandoval, perit designat a les actuacions, a l'informe que consta al foli 122 i com es dedueix dels plànols que s'adjunten amb el mateix.

Per aquesta raó, cal considerar que no és cert que el giny s'hagi construït en un indret diferent al que constava als plànols que es van sotmetre a informació pública com afirma el demandant, sinó que en ells ja figurava com afectada la finca del Sr. Calatayud, encara que no hi constés el seu nom, i per tant la servitud que es va constituir mitjançant una expropiació comprenia la parcel·la de la seva propietat.

II.- Tenint en compte aquestes consideracions, cal entendre, en el mateix sentit que la Sentència recorreguda, que el demandant estava legitimat per comparèixer com afectat en l'expedient d'expropiació que es va tramitar en el seu dia i estava legitimat igualment per formular una reclamació administrativa a l'empara de l'article 59 del Codi de l'Administració si estimava que l'Hble. Comú havia actuat en condicions il·legals o tècnicament defectuoses, o havia trencat el principi d'igualtat davant de la llei i davant dels serveis públics de tots els ciutadans pel fet de refusar a alguna persona els avantatges atorgats a d'altres. Però el que no es pot pretendre és que sigui competent la jurisdicció civil per controlar la subjecció al Dret de l'activitat normativa i d'execució de l'Administració Pública que, d'acord amb l'article 39.3 b) de la Llei Qualificada de la Justícia, correspon a la jurisdicció administrativa quan l'Administració no actua per la via de fet, sinó revestida d'imperium en exercici d'una potestat que li ha estat conferida en virtut del dret administratiu i d'acord amb el procediment establert, com és el cas.

II.- En desestimar-se el recurs procedeix imposar les costes del mateix al recurrent de conformitat amb el que disposa el Codi 7,51,5.

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació del Sr. Calatayud contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles en data 5 de juny del 2007 que CONFIRMEM íntegrament, imposant les costes d'aquesta alçada a la part recurrent.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.