Sanció administrativa (0023/09)

Sentència

Magistrats

Bernard Plagnet Albert Andrés Pereira LLUIS SAURA LLUVIA

Núm. de Protocol: AD-111-1/07 TSA: 96/08

S E N T È N C I A NÚM. 23-2009

PARTS:

Apel·lant: Ricart

Representant: Talavera

Advocat: Conde

Apel·lada: M.I. GOVERN

Representant: Amador

Advocat : Ribes

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : : M.I. Sr. Bernard Plagnet

Magistrats: M.I. Sr. LLUIS SAURA LLUVIA

M.I. Sr. Albert Andrés Pereira

A la vila d’Andorra la Vella, el 26 de març de 2009

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d’apel·lació a les actuacions número AD-111-1/07.

En la tramitació d’aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Bernard Plagnet. el qual expressa el parer del Tribunal.

A N T E C E D E N T S D E F E T

1.- El Sr. Ricart va interposar recurs contra la decisió desestimatoria del Govern del 3 de maig de 2007 en relació amb el recurs de reposició interposat contra la resolució del Ministeri de Sanitat del 5 de febrer de 2007, tot sol·licitant la seva nul·litat, com també el retorn de la quantitat de 6000 € més els interessos legals.

2.- En la sentència del 8 d’octubre del 2008, el Tribunal de Batlles ha desestimat la demanda promoguda pel Sr. Ricart.

3.- En el seu recurs d’apel·lació de data 19 de novembre del 2008, el Sr. Ricart manifesta principalment que:

-Pel que fa a l’aparell MICROSON 57 AGC cap normativa prohibeix de vendre productes quan altres més nous apareixen en el mercat;

-els aparells quan foren col·locats funcionaven perfectament i que llur disfuncionament fou degut a un mal ús per part de la pacient,

-la pròtesi no era defectuosa i l’avaria en cap cas fou provocada pels desperfectes de l’aparell.

-pel que fa a l’aparell AM300, en cap moment de la fase administrativa s’ha requerit al Sr. F. de precisar el nom del fabricant d’aquell aparell,

-les decisions administratives han estat motivades en fonamentacions diferents, qual cosa és contrari a dret

-subsidiàriament, el Sr. F. demana que li sigui aplicada la sanció pel muntant mínim previst per la Llei és a dir 601 € (per les infraccions lleus).

4.- En la contesta de data 10 de desembre del 2008, el MI Govern manifesta principalment que:

-els fets ocorreguts són de tota evidencia una clara manca de control i de precaucions exigibles en l’activitat del Sr. F.: no podia ignorar que l’aparell presentava un risc molt elevat en resultar defectuós,

-el plec de càrrecs compleix la legalitat vigent i l’expedient sancionador no s’ha contradit mai; els fets imputats sempre han estat els mateixos: queda clar en l’expedient sancionador que els aparells eren defectuosos i que havien estat reparats,

-demana el pagament de les costes processals.

5.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s’ha designat el magistrat ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir.

F O N A M E N T S D E D R E T

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l’article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- Els fets que han donat lloc al present litigi es poden resumir com segueix:

A principis de l’any 2006, el Sr. Ricart, de professió ortopèdia, va adaptar a una nena 2 pròtesis auditives diferents, una d’elles identificada com a model AM300 i l’altra identificada com a model MICROSON 57 AGC.

Tercer.- Sobre el procediment:

El Sr. Ricart considera que es troba en situació d’indefensió.

Resulta de l’examen de l’expedient que el plec de càrrecs es va formular el 20 de novembre del 2006 (veure foli 71), mentre que la Sra. Varesc va presentar la seva queixa en data 26 de maig del 2006. Aquest període de 6 mesos no constitueix en absolut una vulneració als drets de defensa de l’interessat (qui per altra banda ha pogut presentar àmpliament els seus arguments). D’altra banda aquest període no és contrari a les disposicions de l’article 60-3 de la Llei general de sanitat del 20 de març de 1989 ; segons els termes d’aquest text :

« 3) Prèviament a la incoació de l’expedient sancionador i atenent a la naturalesa dels fets produïts o denunciats, es podrà ordenar per l’òrgan competent l’obertura d’un període d’informació reservada per a la delimitació de responsabilitats. Durant aquest període, que no podrà ser superior a quinze dies, podran recaptar-se els informes que hom estimi pertinents. »

Com bé ha remarcat encertadament la sentència recorreguda (punt Tercer) aquest període no s’aplica al procediment sancionador, ja que es situa precisament, « prèviament a la incoació de l’expedient sancionador ».

A més, el plec de càrrecs menciona molt clarament les negligències que es reprotxen a l’interessat:

El que fa referència a l’aparell AM 300, el document remarca « Vostè va adaptar a una nena dos audífons, un d’ells identificat com a model AM 300 d’un fabricant que es desconeix.. » (veure foli 73). El Sr. Ricart per tant, hauria pogut respondre a aquesta imputació. Ara bé, en el seu escrit de data 12 de desembre del 2006, no es pronuncia sobre aquest punt (veure foli 78 i següents.)

Pel que fa referència a l’aparell MICROSON 57 AGC, el plec de càrrecs indica « que fou retirat del mercat fa aproximadament 10 anys per presentar defectes de fabricació en un dels seus components, fet que pot constituir un risc par al pacient i comportar una vulneració de l’obligat control i de les precaucions exigibles en la seva activitat professional » (veure foli 73). En la seva contesta, el Sr. Ricart indica que el model Microson 57 AGC «fabricat per ORG_0 no fou retirat del mercat, sinó que ORG_0 deixà de fabricar-lo, substituint-lo per altre model, ja que un percentatge elevat de la fabricació tenia un defecte en l’amplificador » (veure foli 82). La resolució de la ministra de Salut reconeixia « que no consta acreditat que es produís una retirada del mercat del model MICROSON 57 AGC, sinó que es va deixar de fabricar pels problemes que presentava » (veure foli 88). Aquesta precisió no atenta als drets de la defensa de l’interessat, el qual ha pogut presentar les seves observacions sobre aquest punt; la qüestió essencial, sobre aquest punt era saber si en la seva qualitat professional, s’havia fet una vigilància suficient (veure, l’examen del fons de l’assumpte).

Quart.- Sobre el fons :

La resolució de la ministra de la Salut de data 5 de febrer de 2007 (veure foli 86 i següents), confirmada per una resolució del MI Govern de data 3 de maig de 2007 (veure foli 12 i següents) ha imposat una sanció de 6000 € « per la comissió d’una infracció per una manca de control i precaucions exigibles en l’activitat en haver adaptat a un nadó 2 pròtesis auditives » (veure foli. 88). Aquestes infraccions són tipificades a l’article 64-b de la Llei general de sanitat del 20 de març de 1989:

« Es tipifiquen com a infraccions sanitàries les següents ……B)

Greus

……

2. Aquelles que es produeixin com a conseqüència de la manca de control i precaucions exigibles en l’activitat, centre, servei, establiment o instal·lació de què es tracti ».

Cal per tant examinar si els fets constatats en aquest assumpte poden ser constitutius « de la manca de control i precaucions ». Podem citar els elements següents:

En un certificat de data 23 de maig de 2006, lliurat per ORG_1 (veure foli 59), s’indica «el numero de sèrie 3958 que nos envian parece que le falte el auricular, aunque tambien puede fallar el circuito amplificador, averia muy comun en este modelo no ocasionado por mal uso del audifono, sino por el fallo que tenia el audifono ya de fabricacion ».

El fabricant del model MICROSON 57 AGC, ORG_0, ha donat les precisions següents en data 28 de novembre del 2006 : « aquell model fa mes de deu anys que s’ha deixat de fabricar…

El 17 d’octubre del 1995 vàrem fer una reparació a l’audifon Microson 57 AGC n° 3958, enviat pel Laboratori F.O.…el 28 d’abril del 2005 vàrem fer un altra reparació d’un audifon Microson 57 n° 3958, enviat per Laboratori F.O. Aquest aparell es un model analògic molt antic i no es programable » (veure foli 114). ORG_0 ha confirmat aquests fets en una carta de data 8 de gener del 2008 i ha fet les factures corresponents a aquestes reparacions (veure foli 135 i seguents.).

D’altra banda, els professionals de la salut han indicat, a petició de la Sra. Varesc, mare de la Moliner, que els aparells utilitzats no estaven adaptats:

« Que cal lamentar l’endarreriment que els audiofons anteriors poden haver provocat en el desenvolupament de la Moliner.… » (certificat de la Sra. Duque, Directora del programa d’Atenció Precoç, IMPULS, de data 22 de novembre de 2006 ; veure foli 115).

« …aquesta adaptació es va realitzar d’una forma del tot allunyada al que hauria d’haver realitzat un professional » (certificat del Sr. Farré, Tècnic Superior en Audioprotesis, de data 20 de novembre del 2006 ; veure foli 118).

En primera instància, el Batlle ha demanat un informe a l’associació nacional de audioprotesistes. S’ha indicat en la conclusió d’aquest informe:

« podemos concluir que el audifono (el Microson 57 AGC) no es el mas apropriado para realizar una adaptacion protesica a una nina de 6 meses ya que la falta de flexibilidad para poder modificar los parámetros electroacusticos pueden provocar por un lado una insuficiente estimulacion auditiva y por otro una informacion auditiva diferente a la fuente sonora original… » (veure foli. 160)

Sobre l’aparell AM 300, l’informe conclou igualment que « este audífono no es el mas apropiado para realizar una adaptacion protesica a una nina de 6 meses… » (veure foli 164).

El Sr. Ricart no aporta cap element precís que permeti discutir aquests elements de fet. Es limita a explicar les circumstàncies que precedeixen la decisió d’utilitzar els aparells referits: la Sra. Varesc, mare de la Moliner, tenia dificultats financeres i el Sr. Ricart li va proporcionar aparells menys onerosos (veure la carta del Sr. Ricart a la CASS, de data 17 de juliol de 2006, foli 105).

El Sr. Ricart, ha volgut, sens dubte ajudar la Sra. Varesc a superar les seves dificultats i les seves motivacions són per tant molt honorables. Així i tot, en la seva qualitat de professional, tenia una obligació de precaució particular, principalment tractant-se d’un infant de 6 mesos. Ara bé, els fets ocorreguts mostren que el Sr. Ricart ha mancat a la seva obligació de prudència a l’aplicar un tractament que no semblava adaptar-se a la situació de l’infant.

Per tant, ha comès una infracció greu en el sentit de l’article 64-B, ja mencionat de la Llei general de sanitat del 20 de març de 1989.

Cinquè.- No s’aprecien circumstancies determinants d’una especial condemna al pagament de les despeses d’aquesta segona instància.

D E C I S I Ó

En atenció a tot el que s’ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer: Desestimar el recurs d’apel·lació presentat pel Sr. Ricart.

Segon: Confirmar la sentencia recorreguda i declarar que la desestimació del recurs de reposició formulat contra la resolució ministerial del 5 de febrer de 2007 és ajustada a dret i als fins que legitimen l’activitat administrativa.

Tercer: De no efectuar cap condemna en costes. Aquesta sentencia es ferma i executiva

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s’hagi complert el que disposa l’article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d’aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s’arxivin les actuacions del Tribunal.