CONTRACTACIÓ ADMINISTRATIVA. Acta de recepció provisional. Competència exclusiva de l’òrgan de contractació. No procedeix formalitzar una acta duplicada per part de l’Administració general i de la comunal. (3000001/2022)

Sentència

Magistrats

Albert Andrés Pereira Elsa Puig Muñoz Alexandra Cornella Sola

Núm. de Protocol: 3000001/2022 Núm. de Rotlle: TSJA-0000008/2023

SENTÈNCIA 69-2023

PARTS:

Apel·lant: COMÚ X.

Representant: Azorin

Advocat: Olmo

Apel·lat: Varesc SL

Representant: Sra. Canals

Advocat: Sr. Palomo

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrades: Sra. Elsa Puig Muñoz

Sra. Alexandra Cornella Sola

Andorra la Vella, el 19 de desembre de 2023.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d’apel·lació a les actuacions número 3000001/2022.

En la tramitació d’aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Albert Andrés Pereira, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La representació de l’entitat Varesc SL va interposar demanda contra el Comú X, en què impugnava l’acta de recepció provisional dels treballs de construcció del Tanatori Nacional i Sales de Vetlla Comunals, aixecada el 15 de març de 2021, en la qual es sanciona l’agent amb el 0,25% de l’import del pressupost total del contracte, pel retard en l’execució de l’obra de 16 setmanes. L’acta ha estat confirmada tàcitament pel Comú, en desestimar per silenci el recurs administratiu formulat contra la mateixa.

2.- La sentència de 28 de desembre de 2022 de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles va estimar la demanda, declarant la nul·litat de ple dret de l’acta recorreguda, per incompetència manifesta de l’òrgan, d’acord amb l’article 48.a) del Codi de l’Administració, en la redacció llavors vigent.

3.- La representació del Comú X ha interposat recurs d’apel·lació contra l’esmentada sentència de la Batllia, el qual es fonamenta, en síntesi, en les següents al·legacions:

No és cert que s’hagi sancionat dues vegades per la mora en l’entrega de l’obra, sinó que la sanció única va ser percebuda pel Govern i pel Comú, en la part proporcional a l’import de l’obra que els corresponia abonar, respectivament.

No hi ha una incompetència manifesta del Comú, ja que el contracte li atribueix diverses competències i potestats, entre les quals s’inclou expressament l’acta de recepció provisional.

És irrellevant que s’aixequessin dues actes diferents, ja que tant el Govern com el Comú van arribar a les mateixes conclusions, en relació a les qüestions que són objecte de debat, ja que la demanda no va fer menció a la qualificació de l’obra.

Subsidiàriament, el Comú no ha de retornar les quantitats percebudes en concepte de sanció per retard en l’execució de l’obra, ja que aquest import es va retenir en execució de l’acta de recepció aixecada pel Govern.

Respecte de les altres qüestions que no han estat abordades per la sentència, es remet al contingut dels seus escrits d’al·legacions.

4.- La representació de Varesc SL s’ha oposat al recurs i ha sol·licitat que es confirmi íntegrament la sentència apel·lada, en base a les següents al·legacions:

Segons el contracte, la recepció de l’obra era competència exclusiva del Govern, i el Comú no podia aixecar de forma separada i independent un acta de recepció provisional de l’obra, de manera que aquesta és nul·la de ple dret.

El fet que el Comú pogués fer apreciacions o observacions a les actes de recepció, no suposa que pogués qualificar l’obra ni imposar sancions, ja que aquesta és una competència exclusiva del Govern.

La nul·litat de l’acta comporta que s’hagin de retornar les quantitats percebudes pel Comú en virtut de la mateixa, sense que, en realitat, sigui necessari un pronunciament exprés de la Batllia, ja que la nul·litat determina que totes les actuacions derivades de l’acta siguin igualment nul·les. D’altra banda, no és cert que la sanció fos cobrada pel Comú en execució de l’acta del Govern.

5.- La part apel·lant va renunciar al tràmit de conclusions, d’acord amb l’article 53.1 de la Llei del Procediment Contenciós Administratiu.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l’article 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia.

Segon.- La qüestió litigiosa que es planteja en aquest recurs consisteix en determinar si el Comú X era competent per aixecar una acta de recepció provisional de les obres de construcció del Tanatori Nacional i Sales de Vetlla Comunals, i per imposar en la mateixa una sanció a l’empresa contractista del 0,25% de l’import del pressupost total del contracte, pel retard en l’execució de l’obra de 16 setmanes, així com per referir-se a la qualificació de l’obra, d’acord amb l’article 27 de la Llei de contractació pública de 9 de novembre de 2000, que és l’aplicable en aquest cas.

Per tal de resoldre adequadament aquesta qüestió, s’ha de tenir en compte que aquesta acta de recepció provisional es va aixecar de forma paral·lela a una altra formulada pel Ministeri d’Ordenament Territorial en la mateixa data, que va considerar aplicable una sanció del 0,25% de l’import total del contracte, per cada setmana de retard, i que va qualificar com a “bona” l’execució dels treballs realitzats per l’empresa constructora.

En conseqüència, existeixen en aquest supòsits dues actes de recepció provisional, aixecades per Administracions diferents, com són la general i la comunal, que difereixen en alguns punts, com el que es refereix a la qualificació de l’execució de les obres.

Tercer.- La intervenció d’aquestes dues Administracions es fonamenta en la subscripció d’un previ conveni de col·laboració entres les mateixes, d’acord amb el qual una part de l’obra havia de ser abonada pel Govern i una altra pel Comú.

Tanmateix, no es tracta d’una contractació conjunta, figura que preveia l’article 5.1 de la Llei de contractació pública de 2000, com ho fa en la Llei vigent l’article 8.1, però remetent en ambdós casos la regulació concreta a la pertinent disposició reglamentària. Ben al contrari, l’article II del contracte estableix de forma expressa que l’òrgan de contractació, a tots els efectes regulats a la referida Llei, era el ministre d’Ordenament Territorial.

Això suposa que les relacions jurídiques entre els interessats es desenvolupen en dos plans diferents. D’una banda, el vincle entre l’Administració general i la comunal es regulava pel conveni de col·laboració subscrit per les mateixes i, d’altra banda, la relació estrictament contractual relativa a l’execució de l’obra quedava establerta entre l’Administració general, actuant el ministre d’Ordenament Territorial com a òrgan de contractació, i l’empresa Varesc SL com a contractista.

És cert que el contracte preveu la intervenció del Comú en diverses fases, entre les quals, pel que ara interessa, en l’acta de recepció provisional, ja que l’article II de la convenció disposa que:

“Les actes de replanteig, de recepció provisional i de recepció definitiva seran signades per un representant del Ministeri, per un representant del Comú i un representant de l’empresa.

Un o uns representants del Comú podran assistir a les vistes d’obra, i fer constar al llibre d’ordres, i a les actes de replanteig, de recepció provisional i de recepció definitiva, aquelles anotacions que considerin convenients”.

Ara bé, aquesta intervenció, justificada pel fet que el Comú participava en el finançament de l’obra, només suposa que en aquestes actuacions podia participar una representació del Comú, a fi de posar de relleu i fer constar les observacions que considerés pertinent, però no li atribueix la condició de part contractant, ja que l’únic òrgan de contractació, com s’ha vist, era el ministre d’Ordenament Territorial.

Quart.- En el cas que ara s’examina, no es va aixecar, com corresponia, una única acta de recepció provisional, amb participació de les Administracions general i comunal, i del contractista, com preveu l’article II del contracte, sinó que cada Administració va formalitzar de forma independent la seva pròpia acta, en cadascuna de les quals s’aplicava una sanció del 0,25% de l’import total del contracte per cada setmana de retard.

Com s’ha dit abans, no es tracta d’una contractació conjunta, ni tampoc de la recepció separada d’alguna part de l’obra susceptible d’aprofitament independent, en la forma que preveia l’article 29.2 de la Llei de contractació pública de l’any 2000.

En conseqüència, resulta evident que l’acta de recepció provisional havia de ser aixecada exclusivament per l’òrgan de contractació, d’acord amb el referit article 29 de la Llei de contractació pública aplicable en aquest cas.

El fet que el contracte preveiés la participació de representants del Comú en aquesta acta única, amb la finalitat de fer constar les anotacions que consideressin convenients, no autoritza l’Administració comunal a formalitzar una acta de recepció provisional independent i separada, ni a contemplar l’aplicació de sancions per demora que només podien ser decidides per l’òrgan de contractació, en aquest cas el Ministeri d’Ordenament Territorial.

Per aquestes raons, és obvi que l’acta impugnada incurra en un vici d’incompetència manifesta, ja que es tracta d’una falta de competència material o objectiva, i, en conseqüència, resulta incardinable en el supòsit previst en l’article 48.a) del Codi de l’Administració (actual article 50.a).

Cinquè.- La declaració de nul·litat de ple dret de l’acta impugnada comporta, com a conseqüència necessària, la devolució de les quantitats que la contractista hagi abonat al Comú en base a aquest títol i per aquest concepte. Això no prejutja en absolut les vicissituds que puguin resultar de l’execució de l’acta aixecada pel Govern, que són alienes a aquest procés.

Per tot això, procedeix desestimar el recurs d’apel·lació i confirmar la sentència impugnada en els seus propis termes.

Sisè.- No s’aprecia una especial temeritat ni mala fe que justifiqui la imposició de les costes causades en aquesta instància.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s’ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar el recurs d’apel·lació que interposa el Comú X contra la sentència dictada el 28 de desembre de 2022 per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, que es confirma íntegrament.

Segon.- No efectuar un especial pronunciament sobre les costes causades.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que es lliurin els autes originals amb la certificació d’aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s’arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.