**** (323/07)

Sentència

Magistrats

Eulàlia Amat Llari Joan Manel Abril Campoy Jean Louis Vuillemin

SENTÈNCIA

TSJC-323/07

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, a 27 de març de 2008 Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En data setze de desembre del 2005 la representació processal de la Sra. Espada va formular demanda d'atribució de guarda i custòdia de menor contra el Sr. Morales, argumentant que va conviure amb el demandat com parella de fet i que fruit d'aquesta relació havia nascut la menor Alvarado en data 18 d'agost del 1999, que l'any 2002 els litigants van donar per finalitzada la seva relació i que des d'aquell moment el demandat havia abonat a la seva mandant en concepte de pensió per la filla per decisió unilateral 180 euros mensuals, durant deu mesos l'any i sense participar en les despeses extraordinàries de la nena. Per aquest motiu, sol·licitava que es dictés Sentència declarant que la pàtria potestat sobre la menor corresponia als dos cònjuges, atribuint-li a ella la guarda i custòdia de la seva filla, fixant un règim de visites que proposava, una pensió mensual de 300 euros, més la meitat de les despeses extraordinàries de la nena i imposant les costes del procediment a l'adversa.

II.- El Sr. Morales va contestar a la demanda en data 13 de gener del 2006 manifestant que, des de que es va separar de la seva parella fins aquell moment, ell s'havia fet càrrec cada dia de la menor fins que la seva mare sortia de la feina, mentre que ara sols li permetia veure-la els caps de setmana alterns, que si bé és cert que en un primer moment pagava una pensió de 150 euros, a partir del 2004 en va pagar 180 i, des del mes de setembre del 2005, 200, que a més havia satisfet moltes altres despeses de la menor. Presentava alhora demanda reconvencional sol·licitant que s'atorgués la guarda i custòdia compartida de la menor a ambdós progenitors, restant amb cada un d'ells una setmana alternativa i les vacances per meitat, fent-se càrrec cada un d'ells de les despeses ordinàries que es produïssin durant els dies de convivència i per meitat de les extraordinàries.

III.- La representació processal de la Sra. Espada va contestar a la demanda reconvencional formulada per el Sr. Morales en data 27 de gener del 2006, oposant-s'hi.

IV.- Les parts van presentar en el moment oportú els seus escrits de conclusions, mantenint cada una les seves pretensions i interessant el Ministeri Fiscal que es mantingués la pàtria potestat compartida, atribuint la guarda i custòdia de la menor a la mare, fixant un règim de visites a favor del pare de caps de setmana alterns, meitat de les vacances, onomàstiques i dades assenyalades, així com dues tardes entre setmana i fixant una pensió d'aliments de 450 euros mensuals, més la meitat de les despeses extraordinàries de la menor.

V.- L'Hble. Batlle va dictar Sentència en data 7 de setembre del 2007 estimant en part tant la demanda, com la reconvenció, atribuint la guarda i custòdia de la menor a la seva mare, mantenint la pàtria potestat compartida dels progenitors, establint un règim de visites amb la següent modalitat: la menor restaria amb els seus progenitors els caps de setmana alterns, el pare recolliria a la seva filla a la sortida de l'escola i la presentaria al domicili de la mare en acabar la jornada laboral, les vacances es repartirien entre ells per meitat i fixant una pensió d'aliments a favor de la nena i a càrrec del seu pare de 400 euros, actualitzada amb l'IPC anyalment, suportant les despeses extraordinàries per meitat.

VI.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació el Sr. Morales i, pels arguments recollits en les seves conclusions, demana, en primer lloc, que es portin a terme per a millor proveir dues proves que no van ser admeses a la instància i dos més que proposa en el seu recurs i, en tot cas, que es revoqui la Sentència d'instància, concedint la guarda i custòdia compartida la nena als seus progenitors i, si no fos així, revisant a la baixa la pensió d'aliments fixada, ja que la que s'estableix és desproporcionada amb els seus ingressos.

Ha actuat com a magistrat ponent la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari.

FONAMENTS DE DRET

I.- La recurrent sol·licita en primer lloc que es portin a terme les proves proposades en la instància i denegades per l'Hble. Batlle. La Providència de 13 de juliol del 2007 declarava impertinents per innecessàries les proves X.- Documental per requeriment, XI.- Altre documental per requeriment i XIII.- Testifical de les sol·licitades pel Sr. Morales, no donant lloc a llur pràctica i contra aquesta decisió va protestar el recurrent en el tràmit de conclusions, entenent que estaven destinades a provar l'estreta relació que mantenia amb la seva filla.

La prova número X.- consistia en que la Batllia demanés al Servei de Telecomunicacions d'Andorra l'extracte de trucades efectuades des dels número de telèfon 72* **4 i 3****, corresponents al telèfon fix i al mòbil del Sr. Morales, al 7****4, que era el del telèfon de la Sra. Espada.. No obstant, en el mateix sentit que l'Hble. Batlle entenem que, ateses les proves que consten a les actuacions, no es dubta en cap moment de les estretes relacions existents entre el Sr. Morales i la seva filla, ni de que el Sr. Morales és una persona apta per a prendre i tenir cura de la nena, encara que la Sentència d'instància no ho manifesti de manera explícita, i la decisió de la Sentència recorreguda de augmentar el règim de visites a favor del recurrent per sobre del que és habitual precisament perquè és similar al que ja existia i atesa la estreta relació existent entre pare i filla. D'altra banda, en el mateix sentit que es decideix a la Sentència recorreguda entenem que la custòdia compartida és una mesura excepcional que sols es dicta en casos concrets, quan existeix acord entre els progenitors perquè així sigui, o quan aquesta mesura sigui la més adient pel menor i habitualment quan el fill comú té ja una certa edat. En el cas present, i en el mateix sentit que entenen els dos psicòlegs que han examinat la menor, considerem que a una nena de vuit anys és millor que se li doni un entorn estable amb un referent més estret amb un sol dels seus progenitors, encara que es mantingui el contacte freqüent amb l'altre, sent més habitual, encara que no imprescindible, que la persona més vinculada amb la menor sigui la seva mare, sense perjudici que, d'acord amb les necessitats de la nena, els seus desigs i les possibilitats dels pares, els contactes amb el que no en té la guarda i custòdia es vagin ampliant arribant pràcticament a una situació equiparable a la guarda i custòdia compartida o fins i tot a l'atribució d'aquesta als dos progenitors.

D'altra banda, la menor estava feliç amb la relació que abans tenia amb els seus pares, no trobava a faltar a cap dels dos perquè compartia amb ells les seves hores lliures i tampoc els seus pares havien tingut problemes en portar-la a terme. Per aquesta raó, és aconsellable mantenir en allò possible aquesta situació, fixant un règim similar, com a mínim de moment, que és el que ha fet l'Hble. Batlle.

V.- La recurrent al·lega igualment que és procedent concedir la guarda i custòdia compartida als dos progenitors per raó de la distància que ara existeix entre els domicilis dels dos progenitors, petició que ja hem argumentat que cal desestimar. No obstant, entenem que les nombroses activitats extraescolars habituals en una nena de set anys impedeixen que el temps que resta entre la sortida de l'escola i l'hora de sopar pugui ser realment compartit amb el seu pare, i la distància entre l'actual domicili del Sr. Morales i el de la Sra. Espada incrementa també aquest problema, raó que aconsella modificar el règim de visites establert per la Sentència recorreguda pel que fa als dies entre setmana, disposant que el pare podrà recollir cada tarda la filla a la sortida de l'escola i la presentarà al domicili matern en acabar la mare la jornada laboral, però un dia cada setmana la nena podrà pernoctar al domicili del seu pare, portant-la aquest a l'escola al mati següent, ja que aquesta decisió permet incrementar el temps real que pare i filla comparteixen assimilant més la situació actual a la què s'havia mantingut des de la separació dels seus pares fins fa poc temps.

V.- Pel que fa a la pensió d'aliments que el Sr. Morales ha de prestar en favor de la seva filla, considerem procedent mantenir-la en els 400 euros que fixa la Sentència d'instància, tenint en compte que, malgrat els seus ingressos han quedat reduïts a 2.241 euros mensuals (foli 214 v) com a salari de l'Escola Ntra. Sra. de Meritxell, no acredita que hagi de pagar els estudis d'un altre fill que manifesta que té d'una relació anterior, ni tampoc que hagi de pagar també una hipoteca de 180 euros per la compra d'una casa a Espanya, i el que sí és cert és que, a canvi d'unes hores de treball, en l'actualitat no paga lloguer pel pis que ocupa, com es posa de relleu a la diligència del foli 209.

VI.- En estimar-se en part el recurs i atesa la naturalesa de les qüestions debatudes en aquest litigi no es fa expressa imposició de costes en virtut del que disposa el capítol X de la Novel·la 82.

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

ESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació del Sr. Morales contra la Sentència dictada per l'Hble. Batlle en data 7 de setembre del 2007 que REVOQUEM PARCIALMENT sols en el sentit d'establir que durant la setmana el pare podrà recollir cada tarda la seva filla a la sortida de l'escola i la presentarà al domicili matern en acabar la mare la jornada laboral, però un dia cada setmana la nena podrà pernoctar al domicili del seu pare, portant-la aquest a l'escola al mati següent, CONFIRMANT en tots els demés punts la Sentència recorreguda i sense fer especial pronunciament respecte de les costes del procediment.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-