COMUNS. Construcció de cabanes. Suspensió de llicències per modificació d'Ordinació de protecció. Límits. (2000009/2021)

Sentència

Magistrats

Elsa Puig Muñoz Albert Andrés Pereira Alexandra Cornelia Sola

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Administrativa

Núm. de Protocol: 2000009/2021 Núm. Rotlle: TSJA-0000090/2021

SENTÈNCIA 15-2022

PARTS :

Apel·lant: Sr. Vives

Representant: Sra. Esteban

Advocada: Sra. Criado

Apel·lat: COMÚ X

Representant: Sra. Machado

Advocat: Soriano

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL

President: Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrades: Sra. Elsa Puig Muñoz

Sra. Alexandra Cornella Sola

Andorra la Vella, divuit de febrer de dos mil vint-i-dos.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 2000009/2021.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Elsa Puig Muñoz, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- El Sr. Vives va interposar demanda jurisdiccional contra la desestimació presumpta de la petició formulada davant el COMÚ X en data 15/06/2020 per obtenir llicències per bastir tretze cabanes a l'empara de l'Ordinació de Cabanes del COMÚ X. del 5/11/2015.

2.- En la sentència núm. 51/2021, del 02/08/2021 el Tribunal de Batlles ha desestimat la demanda promoguda per la part agent.

3.- En el seu escrit d'apel·lació el Sr. Vives estima, en substància,

que:

Les sol·licituds s'han de resoldre tot aplicant la norma vigent en el moment en què van ser presentades.

La sentència apel·lada atorga efectes retroactius a l'Ordinació que estigui vigent en el moment d'aixecar-se la suspensió, la qual cosa resulta contrària als principis de publicitat de les normes i al d'irretroactivitat de les normes no favorables.

No es pot suspendre una Ordinació per un decret, ja que això és contrari al principi de jerarquia normativa.

La part agent ha confirmat els seus arguments en el seu escrit de conclusions.

4.- En la seva contesta, el COMÚ X estima, en substància, que:

La part agent va fonamentar la seva petició a les ordinacions de les cabanes de 05/11/2015 i la modificació posterior de 05/05/2016, amb especial menció a l'art. 4, que havia estat modificat, per la qual cosa la seva sol·licitud estava mal formulada i s'havia de tornar a presentar.

El 19/06/2020 es va aprovar el Decret que estableix la moratòria d'autorització de construccions de cabanes, per la qual cosa era del tot coherent desestimar dita sol·licitud sense majors pronunciaments, ja que les llicències estaven suspeses.

No es vulnera el principi d'irretroactivitat, compte tingut que les sol·licituds tenen un defecte de formulació, i calia formular noves sol·licituds.

La moratòria de les llicències està encara vigent.

El Decret de suspensió de llicències es va aprovar pel Consell del Comú, òrgan que també aprova les ordinacions, però, a més, la suposada vulneració del principi de jerarquia normativa no va ser plantejada en primera instància.

El COMÚ X ha confirmat els seus arguments en el seu escrit de conclusions.

5.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat la magistrada ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Competència

El Tribunal Superior, Sala Administrativa, és competent per conèixer del recurs, en aplicació de l'article 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia.

Segon.- D'acord amb la documentació obrant a les actuacions, en data 15/05/2020 la part agent va presentar tretze sol·licituds de llicència per bastir tretze cabanes a la parròquia X.. Quatre dies més tard, el 19/06/2020, es va dictar el Decret que estableix la moratòria d'autorització de construccions de cabanes, que ha estat successivament prorrogat.

La sentència del Tribunal de Batlles, ara apel·lada, desprès de rebutjar la causa d'inadmissibilitat invocada per la part defenent -la manca de legitimació activa-, va declarar que "Aquest conjunt de moratòries encadenades implica que la sol·licitud presentada, malgrat la legitimació del Sr. Vives, es trobi condicionada en quan a la seva revisió i valoració, al previ aixecament de la suspensió acordada així com a la normativa que es trobi vigent en aquell moment".

En aquesta instància s'al·lega que no es pot suspendre una Ordinació per un decret, ja que això és contrari al principi de jerarquia normativa. Tanmateix, aquesta al·legació no es va formular en primera instància, i, en conseqüència, no fou analitzada per la sentència apel·lada, ço que impedeix fer-ho en via de recurs.

D'altra banda, la part agent qüestiona la darrera puntualització de la sentència del Tribunal de Batlles, és a dir, que, un cop aixecada la suspensió per l'atorgament de llicències, les sol·licituds pendents s'hauran de resoldre d'acord amb la normativa nova, mentre que l'agent considera que la seva sol·licitud s'ha de resoldre a la vista de l'Ordinació vigent en el moment de presentar-la.

Arribats a aquest punt cal destacar que l'art. 67 de la Llei general d'ordenació del territori i urbanisme, del 29 de desembre del 2000 (en endavant LGOTU), enumera els instruments d'ordenació dels comuns:

Els plans d'ordenació i urbanisme parroquial.

Els plans parcials i els plans especials.

Les ordinacions reguladores de la normativa subsidiària i de la rehabilitació, i les dels programes de reforma interior i de protecció i sanejament.

L'art. 87.3 de la LGOTU estableix que les ordinacions de protecció contenen les prescripcions a les quals s'han de sotmetre els programes destinats a la protecció i l'ordenació de recintes, conjunts i llocs d'interès històric, arquitectònic, artístic, cultural, paisatgístic, vies de comunicació i, en general, la millora i la conservació dels medis urbà, rural i natural. L'Ordinació de cabanes s'incardina en aquest precepte.

És cert que l'art. 90 de la LGOUT només es refereix a la possibilitat de suspensió temporal d'atorgament de noves llicències de parcel·lació de terrenys i noves urbanitzacions en iniciar el procediment d'estudi i redacció del POUP o durant el seu curs -i no parla de la resta d'instruments d'ordenació-, però cal entendre que aquesta possibilitat també s'aplica a les ordinacions de protecció, compte tingut que, en cas contrari, l'obligació de resoldre les sol·licituds presentades mentre es tramita la nova normativa podria fer difícil aconseguir la finalitat pretesa per la modificació. Ara bé, si s'entén així, és evident que la suspensió de les llicències haurà de seguir el mateix règim en quan als terminis i altres disposicions previstes per a la suspensió de les llicències en cas de l'inici de la modificació d'un POUP, és a dir, els requisits previstos en els arts. 92 a 94 de la LGOTU.

Recordi's que la suspensió temporal a què es refereix l'article 90 no pot ser de durada superior a un any comptat des de la data de publicació de l'acord (més un altre any a partir de l'aprovació provisional); no poden acordar-se noves suspensions de llicències fins que hagin transcorregut almenys quatre anys, comptats des de l'extinció dels efectes de la suspensió anterior; s'han de resoldre totes les sol·licituds presentades amb anterioritat, i cal atorgar la llicència per a aquells projectes que, pel seu emplaçament, no puguin afectar les infraestructures de la trama viària prevista en la planificació, mentre que s'ha de denegar motivadament la llicència en cas contrari.

A l'últim, l'art. 94 de la LGOUT, recull el dret a indemnització en el cas dels sol·licitants a qui s'hagi denegat la petició en qualsevol dels dos supòsits esmentats pel cost de redacció del projecte (taxat pels col·legis professionals corresponents) i al reembossament de qualsevol taxa comunal ja abonada.

En altres paraules, els Comú no pot acordar la suspensió de llicències sine die mentre es tramita l'aprovació d'una nova Ordinació de protecció, ni pot deixar de resoldre les sol·licituds presentades amb anterioritat a la publicació de l'acord de suspensió de les llicències amb motiu de l'elaboració d'un nou text.

Arribats a aquest punt cal tenir en compte que la part agent a la seva demanda sol·licitava que es declarés la nul·litat de la desestimació tàcita de la sol·licitud per la construcció de tretze cabanes, i que es declarés el dret del Sr. Vives a obtenir del COMÚ X l'autorització per la construcció de les tretze cabanes, de la tipologia i en els terrenys objecte de la sol·licitud presentada el 15 de juny del 2020, ordenant al COMÚ X que expedeixi dita autorització.

Per això, cal analitzar si les sol·licituds són conformes amb l'Ordinació de les cabanes vigent en el moment de la seva presentació, que era l'aprovada l'any 2015 (BOPA núm. 79 de 18/11/2015), modificada per l'Ordinació del 05/05/2016 (BOPA núm. 30 d'11/05/2016). Doncs bé, l'art. 1 d'aquesta Ordinació establia que regula la construcció, adequació i usos de cabanes de tipologia de muntanya no destinades a habitatge, per a ús agrícola o guarda d'animals, així com de les instal·lacions accessòries (hivernacles, dipòsits d'aigua, tanques, xarxes d'aigua, etc.), previsió que manté l'Ordinació actualment vigent, del 23/12/2021 (BOPA núm. 140 de 24/12/2021).

Aquesta limitació d'ús ve també expressament recollida a l'art. 3 in fine de l'Ordinació del 2015:

"No es permet en cap cas l'adaptació d'aquestes edificacions, parcialment o total, a cap altre ús diferent als anteriors. Per aquest motiu, queda específicament prohibit l'ús residencial de les mateixes, ni que sigui temporal."

No hi ha dubte, doncs, que les edificacions no es podran destinar mai a un ús residencial.

D'altra banda, l'art. 4 de l'Ordinació de les cabanes, en la versió vigent en el moment de presentar la sol·licitud del Sr. Vives, era:

"a. Només es podrà construir una cabana per parcel·la, amb autorització a precari. A efectes de la present Ordinació, la parcel·la haurà d'estar degudament inscrita al Registre del Cadastre comunal.

b. La superfície màxima d'ocupació en planta és de 20 metres quadrats i cap paret podrà fer més de 6 metres de longitud.

c. L'altura màxima és de 4,5 metres mesurats a l'exterior, entre el nivell més baix del perímetre d'implantació de l'edificació i el punt més alt de la coberta.

Els acabats de les façanes han de ser de pedra del país. Es permeten elements puntuals, estructurals i de tancament, de fusta tractada o metàl·lics pintats de color gris fosc.

S'acceptarà la instal·lació de cabanes prefabricades de fusta amb la condició que s'efectuï el corresponent manteniment periòdic acurat de les mateixes.

La coberta ha de ser amb acabat de llosa de pissarra natural, i no es permeten pendents inferiors al 30 per cent.

No es permet la utilització de residus o material de rebuig.

La construcció de cabanes no genera aprofitament urbanístic ni està subjecta a cessió urbanística obligatòria establerta en les disposicions en matèria d'ordenació del territori i urbanisme."

I les sol·licituds presentades compleixen aquests requisits. Per això, cal estimar el recurs interposat per la part agent, sense perjudici que el COMÚ X pugui comprovar en qualsevol moment que les edificacions bastides a l'empara de les llicències respectin les limitacions d'ús (exclusivament per a ús agrícola o guarda d'animals, sent expressament prohibit l'ús residencial, ni que sigui temporal) i demès condicions de l'Ordinació del 2015, i que, en cas contrari, pugui incoar un procediment per a la protecció de la legalitat urbanística a l'empara del Títol XI de la LGOTU, i sancionar a l'agent pels possibles incompliments.

DECISIÓ

En atenció a tot el què s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Estimar el recurs d'apel·lació presentat pel Sr. Vives, anul·lar la sentència recorreguda, i declarar que la desestimació presumpta de la sol·licitud presentada per l'obtenció de les llicències no és ajustada a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa.

Segon.- Condemnar al COMÚ X a que emeti les llicències per a la construcció de les tretze cabanes d'acord amb la sol·licitud presentada pel Sr. Vives.

Tercer.- De no efectuar cap condemna en costes.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.