Demanda d'exequàtur d'una sentència que pronuncia el divorci contenciós; exequàtur parcial selectiu en ser contrari a l'ordre públic (pensió insuficient, manca de despeses extraordinàries, guarda i custòdia i dret de visita no basada en interès superior del menor)

Sentència

Magistrats

Vincent Aniére Carles Cruz Moratones Albert Andrés Pereira

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000558/2016

EXEQUATUR

NIG: 5300531120160000034

PARTS:

Apel·lant : Sra. Zapata

Procurador : Sra. Benítez

Advocat : Sra. Olmo

Apel·lat : Sra. Gutierrez

Advocat : Sra. Martin

Part : MINISTERI FISCAL

SENTÈNCIA 028-2020

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: Sr. Vincent Anière

Sr. Carles Cruz Moratones

Andorra la Vella, el 27 de febrer del 2020. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el procediment d'exequàtur més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Vincent Anière, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

Primer.- Per sentència de data 30-09-2015, el Jutjat de primera instància de Nador (Marroc), ha pronunciat el divorci contenciós dels consorts Sr. Gutierrez i Sra. Zapata, casats el 19-01-2012 a Nador, i pares del menor Ricart nascut a Andorra La Vella el 19-08-2013, resolvent :

"El Tribunal dicta pública y definitivamente en lo relativo al divorcio y en primer grado y contradictoriamente para el resto:

De la demanda principal:

Pronuncia el divorcio contencioso definitivo del demandante de su mujer demandada

Determina los derechos de la mujer resultantes del divorcio en importe de 40.000,00 Dirhams en concepto de la pensión compensatoria y el importe de 3.000,00 Dirhams en concepto de costes de alojamiento durante el periodo de continencia legal.

Confiere la guardia del menor Ricart a la madre.

Determina los derechos del hijo menor, resultantes del divorcio como viene a continuación:

Pensión alimenticia: 600,00 Dirhams por mes.

Costes de alojamiento: 400,00 Dirhams.

Costes de guardia del menor: 200,00 Dirhams por mes

El todo a partir de la fecha de este juicio, con continuidad hasta que caiga legalmente

Determina a favor del padre derecho de visita a su hijo el domingo de cada semana, de las 09:00 horas a las 17:00 horas.

Ordena la ejecución perentoria de las disposiciones relativas a los derechos de la divorciada y del hijo y de la visita familiar a favor del padre

Condena el demandante al pago de los costes procesales.

Ordena remitir extracto de la presente sentencia al lugar de nacimiento de ambas partes para la inscripción marginal.

De la demanda contraria:

Declara las demandas presentadas a este respecto inadmisible

Impone les costes procesales al Tesoro Publico (...)

Segon.- Mitjançant escrit presentat en data 22-12-2016, la representació processal de la Sra. Zapata, va formular demanda d'exequàtur de la referida sentència, essent part demandada el Sr. Gutierrez i part en el procés el Ministeri Fiscal.

Tercer.- El Ministeri Fiscal va emetre informe de data 03-03-2017 manifestant que procedeix desestimar la demanda d'exequàtur.

Per escrit del 11-04-2017, el Sr. Gutierrez va contestar demanant, amb caràcter principal la desestimació parcial de la demanda d'exequàtur en el sentit de convalidar única i exclusivament la declaració de divorci, però desestimant la convalidació de les mesures paternofilials contingudes en la mateixa, sense fer especial pronunciament de les costes processals causades.

Subsidiàriament, i pel cas que el Tribunal consideri que no es pot estimar parcialment la demanda d'exequàtur en el sentit exposat, desestimar-la en tots els seus termes, imposant les costes a la contrapart.

Quart.- Per Aute del 06-12-2018, es va decidir deixar sense efecte les actuacions practicades en el marc de les presents actuacions, i retrotraure- les fins al tràmit immediatament posterior a la contesta, i emplaçar a la Sra. Zapata a fi que presenti el seu escrit de rèplica.

Cinquè.- La part agent va replicar en data 11-01-2019, mantenint les seves pretensions, i per escrit del 17-01-2019 el Ministeri Fiscal també va ratificar el seu escrit anterior.

Per escrit del 01-02-2019, la part defenent va duplicar.

Sisè.- Evacuat el tràmit de proves, les parts van presentar els seus respectius escrits de conclusions en data 09-12-2019 i 10-12-2019.

En data 04-12-2019, el Ministeri Fiscal va presentar escrit de conclusions pel qual manifestava que interessava que no s'atorgui l'exequàtur sol·licitat per la part actora.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- L'article 49 de la Llei transitòria de procediments judicials disposa que el procediment d'exequàtur té per objecte la verificació i el control que la sentència a executar compleixi cumulativament amb els requisits següents:

la competència de la jurisdicció que l'ha dictat.

la regularitat del procediment seguit davant dita jurisdicció.

l'aplicació de la llei competent segons les regles nacionals de conflicte.

la conformitat a l'ordre públic nacional i internacional.

l'absència de tot frau a la llei nacional

Segon.- En el present cas, no existeix cap element per contradir ni la competència de la jurisdicció marroquina que va dictar la sentència, ni la regularitat del procediment seguit davant dita jurisdicció (en particular ressurt de la sentència la presència del ministeri fiscal) o que la mateixa va aplicar la llei competent, és a dir la llei marroquina.

Tampoc apareix un frau a la llei que la jurisprudència d'aquesta Sala (SSTSJA 18-12-1997 i 17-07-2003) ha definit com l'aplicació d'una normativa nacional estrangera per a escapar a l'aplicació d'una normativa nacional contrària.

La qüestió per resoldre recau sobre la qüestió de la conformitat a l'ordre públic nacional.

En relació a aquest concepte, vam poder dir que "inclou aquells principis, entre altres, de caire social, econòmic i jurídic, que informen una concreta societat en un moment determinat, la qual cosa provoca que el concepte d'ordre públic no sigui fix o immutable sinó que varia d'un Estat a un altre i, fins i tot, dins del propi Estat evolucioni al llarg del temps. ".

Es tracta per tant d'un concepte estrictament nacional que concerneix les normes o dels drets i garanties que es reconeixen com a fonamental.

No es tracta de valorar un país ni el seu sistema jurídic de manera global, ni tampoc de conèixer el fons de l'afer, sinó de dir si una determinada resolució ha observat els requisits enumerats pel ja citat article 49 LTPJ i si es pot o no autoritzar la seva execució i que tingui efectes civils al nostre país.

D'altra banda, com es deia en la Sentència del 24-09-1998 (Nº981 del llibre) "La demanda d'exequàtur no és una demanda d'execució d'una sentència estrangera sinó una demanda d'autorització d'execució d'una decisió estrangera".

En aquestes condicions, per principi, no es pot convalidar una mesura que seria contrària al nostre ordre públic, i poc importa que es tracten de mesures paternofilials que es poden posteriorment modificar al país de residència per adaptar-les a la realitat dels pares i del menor, ja que, d'una banda, pel sol fet de l'atorgament de l'exequàtur, les mesures adoptades es veuen revestides de la força executòria amb tots els efectes que la mateixa comporta.

Tercer.- I justament, és el cas en el present afer.

En efecte, ha quedat establert que si bé les parts es van casar a Nador, els mateixos es van instal·lar a Andorra just després. Encara viuen a Andorra els dos però evidentment de manera separada. El seu fill menor va néixer al 2013 a Andorra i té la nacionalitat andorrana.

Ara bé, examinada la sentència del tribunal de Nador, constatem que la mateixa no ha respectat les garanties suficients per la salvaguarda dels interessos d'aquest menor ja que ha adoptat les mesures que el concerneixen segons uns criteris que no corresponen a la realitat viscuda pel nen i al seu interès.

I és així que es va fixar una pensió insuficient en relació a les necessitats reals del fill i que no es preveu res en relació a les despeses extraordinàries quan el mode de vida andorrà del nen en comporta necessàriament.

De la mateixa manera, i contràriament al que pretén la mare, sí que ressurt de la sentència que se li va atribuir de forma automàtica i per efecte legal la guarda i custòdia pel sol fet de ser la mare quan tal atribució s'ha de fer en funció de l'interès del menor el qual pot correspondre en el seu cas a una atribució al pare o a una custòdia compartida.

També es va fixar un dret de visita del pare molt limitat sense que aquesta limitació es vegi fonamentada sobre l'interès superior de l'infant.

Així les coses, aquestes mesures no ofereixen les garanties i drets d'ordre públic que exigeix la Llei andorrana.

Quart.- Quant a l'exequàtur parcial, limitada al pronunciament del divorci, que sol·licita el Sr. Gutierrez sí que és possible donar-hi lloc.

La sentència citada per la part agent per afirmar el contrari (TSJC 15-05- 1997 nº753) no impedeix un exequàtur parcial sinó que recorda la prohibició de modificar el contingut de la decisió estrangera.

Una cosa és no poder modificar o alterar el fons de la sentència estrangera, una altra és, en el marc de l'exercici efectiu i concret del control, modular el reconeixement dels seus efectes via l'exequàtur i limitar els mateixos a Andorra.

Ara bé, quan una sentència estrangera sotmesa al control d'exequàtur no presenta un caràcter indivisible sinó que conté pronunciaments perfectament separables, aquells que són admissibles per a l'ordre públic es poden convalidar per tal de no produir als interessats en l'execució un perjudici major a l'estrictament necessari.

Es parla en doctrina d'un exequàtur parcial selectiu.

En el present cas, constatem que els pronunciaments que hem apuntat anteriorment són contraris a l'ordre públic però que els relatius al divorci contenciós definitiu dels consorts Zapata i Gutierrez, a la fixació de la pensió compensatòria i de les costes d'allotjament de l'esposa no ho són i poden reconèixer eficàcia a Andorra.

Per totes aquestes consideracions, l'exequàtur ha de ser concedit de manera parcial.

Cinquè.- En matèria d'exequàtur, és costum de no fer especial condemna en costes processals.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, ha pres la següent

DECISIÓ

Primer.- ESTIMAR parcialment la demanda d'exequàtur promoguda per la representació processal de la Sra. Zapata, i declarar executòria a Andorra la sentència del Jutjat de primera instància de Nador (Marroc) de data 30-09- 2015 només pel que fa als pronunciaments relatius al divorci contenciós definitiu dels consorts Sra. Zapata i Sr. Gutierrez i a la fixació de la pensió compensatòria i de les costes d'allotjament de l'esposa, però declarant no executoris a Andorra els pronunciaments relatius a la guarda i custòdia, als drets econòmics i al dret de visita en relació al menor Ricart.

Segon.- NO EFECTUAR especial condemna en costes judicials. Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-

DECISIÓ

Primer.- ESTIMAR parcialment la demanda d'exequàtur promoguda per la representació processal de la Sra. Zapata, i declarar executòria a Andorra la sentència del Jutjat de primera instància de Nador (Marroc) de data 30-09- 2015 només pel que fa als pronunciaments relatius al divorci contenciós definitiu dels consorts Sra. Zapata i Sr. Gutierrez i a la fixació de la pensió compensatòria i de les costes d'allotjament de l'esposa, però declarant no executoris a Andorra els pronunciaments relatius a la guarda i custòdia, als drets econòmics i al dret de visita en relació al menor Ricart.

Segon.- NO EFECTUAR especial condemna en costes judicials. Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.