Major de revelació de secrets qualificat per autoritat o funcionari - Elements constitutius del delicte

Sentència

Magistrats

Yves Picod Jaume Tor Porta Alexandra Cornelia Sola

S E N T È N C I A

Magistrats Srs.

Yves Picod (ponent) Jaume Tor Porta

Alexandra Cornella Sola

Andorra la Vella, vint-i-cinc de juliol de dos mil vint-i-quatre.

VIST en judici oral i públic del Tribunal Superior de Justícia, la causa Judici d'aforats núm. JAF 00000001/2023 seguida pel presumpte delicte major de revelació de secrets qualificat per autoritat o funcionari, contra:

L'acusada: Soriano nascuda el xx de juny de xxx a Tolosa - França , de nacionalitat andorrana, amb passaport núm. xxx filla de xxx i xxx, i sense antecedents penals. Defensada pel lletrat Sr. Villalba.

És part acusadora el Ministeri Fiscal representat pel fiscal general Sr. Cañete.

És ponent el magistrat Sr. Yves Picod.

Antecedents de fet

RESULTANT PRIMER.- SÓN FETS PROVATS; els següents; En data 3 de març del 2020 la processada Sra. Soriano, nascuda el xx de juny de xxx, de nacionalitat andorrana i sense antecedents penals, en tant que Consellera General del Grup Parlamentari Tercera Via i persona autoritzada de dit grup parlamentari es personà prop de la Caixa Andorrana de Seguretat Social (d'ara endavant, CASS), i va sol·licitar a dita parapública els fulls de cotització del Grup Parlamentari Tercera Via corresponents a l'any 2019, amb la finalitat de fer arribar dita documentació a xxx, empresa encarregada de les gestions administratives del grup parlamentari esmentat.

A la mateixa data, la CASS va emetre, erròniament, els fulls de cotització del declarant número xxx, que corresponia al Grup Parlamentari Liberal, en lloc del declarant número xxx, que era el que corresponia al Grup Parlamentari Tercera Via, essent lliurats aquests fulls de cotització a la Sra. M.. El mateix dia, la processada va remetre via e-mail dita documentació, junt amb la documentació del seu Grup Parlamentari, a l'empresa xxx.

En data 4 de març del 2020 la Sra. C.V. de l'empresa xxx va enviar un e-mail a la Sra. M. acusant rebut de la documentació i adjuntant-li dos documents en format PDF que la Sra. M. li havia enviat, indicant-li que no corresponien al Grup Parlamentari Tercera Via. Al dia següent, 5 de març, la Sra. M. va enviar un whatsapp al Sr. M.A. de xxx dient-li que la empleada que la va atendre a la CASS s'havia equivocat i va imprimir el fulls de cotització del Grup Liberal i no de Tercera Via.

En data 9 de març del 2020, la CASS va emetre i lliurar a la Sra. M. els fulls de cotització del declarant número xxx corresponent al Grup Parlamentari Terceravia.

A causa d'aquests fets, la Sra. M. va tenir coneixement que el Grup Parlamentari Liberal tenia assignat un complement salarial a un dels seus membres, essent el Sr. Castillo.

Consta en autes que, en successives ocasions, al llarg dels mesos de març a juny del 2020, la Sra. M., en la seva condició de Consellera General, va fer saber a altres membres del Consell General i a altres persones el complement salarial que el Sr. C. percebia del seu grup parlamentari. Concretament la Sra. M. va informar als Consellers Generals Srs. Olmo, Vendrell, Carnero, Talavera, Bonet, Benítez, Sarabia, Pino, Soriano, Duque, Suárez, Salcedo i Gálvez. També ho manifestà al Ministre de Presidència, Economia i Empresa Sr. Vendrell.

En data 8 de juny del 2020, la referida informació fou publicada en el Diari d'Andorra i des d'aquesta data, aquests fets van tenir una amplia repercussions en el mitjans de comunicació del Principat i a més a més, van ser objecte de debat en vàries sessions del Consell General.

Convé destacar que, a la data en què la Sra. M. va comunicar a altres membres del Consell General i a altres persones el complement salarial que el Sr. C. percebia del seu grup parlamentari, dita informació no estava publicada sinó que sols era coneguda pels membres del Grup Parlamentari Liberal. En aquest sentit, cal fer esment específic que la remuneració salarial dels Consellers Generals no va ser pública fins el 8 de juliol del 2020, data en que es publicà al portal web del Consell General, en virtut de l'Acord pres en la Junta de Presidents celebrada el dia 7 de juliol del 2020, i pel quin es formalitzava l'Acord pres en la Junta de Presidents celebrada en data 17 de juny del 2020 destinat a donat transparència als salaris dels consellers.

RESULTANT SEGON.- El Ministeri Fiscal, en el seu escrit de qualificació provisional, considera que els fets objecte d'acusació són constitutius d'un DELICTE MAJOR DE REVELACIÓ DE SECRETS QUALIFICAT PER AUTORITAT O FUNCIONARI, tipificat i penat l'article 188 del Codi penal en relació amb l'article 189 del mateix text legal, en la seva redacció vigent a la data de producció dels fets. En considera responsable a la processada Sra. Soriano en concepte d'autora, sense que al seu parer concorrin circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal en relació a la processada Sra. Soriano.

Sol·licita que se l'imposi la pena de DOS (2) ANYS DE PRESÓ CONDICIONAL, amb un termini de suspensió de la condemna de quatre (4) anys, INHABILITACIÓ DE DRETS PÚBLICS DURANT EL TERMINI DE DOS (2) ANYS, així com el pagament de les despeses processals causades.

A l'acte del judici oral confirma i eleva a definitiva la seva qualificació provisional.

RESULTANT TERCER.- En el seu escrit de qualificació, la defensa de l'acusada representada pel lletrat Sr. Villalba, considera que els fets no són constitutius del delicte major de revelació de secrets qualificat per autoritat o funcionari, tipificat i penat a l'article 188 del Codi Penal, en relació a l'article 189 del mateix text legal, en la seva redacció vigent a la data de producció dels fets.

Al·lega que en el present cas no es reuneixen els elements del tipus objectiu perquè no existeix la concurrència del coneixement de l'origen il·lícit de les dades.

El tipus penal requereix un coneixement de l'origen il·lícit. Això vol dir que per definició l'autor ha de tenir el coneixement o la certesa sobre la procedència il·legal, generalment delictiva d'alguna cosa.

Per altra part, no es pot considerar una il·legítima ingerència en la privacitat aliena perquè el salari dels parlamentaris és públic: mai poden pertànyer a l'esfera de la privacitat del conseller general, i no poden ser considerats una dada personal protegida pel dret a la privacitat. La defensa invoca l'acord posterior que fou adoptat per unanimitat dels grups parlamentaris

Per la defensa, tampoc concorre l'element subjectiu de l'injust del tipus penal.

L'element subjectiu de l'injust és que la conducta típica es realitzi amb la finalitat de descobrir fets o dades personals reservades o secretes i vulnerar la intimitat o privacitat, el que no és el cas.

El fet que, des d'aquest "afer", les dades estiguessin publicades per decisió de la Junta de Presidents del Consell General a la web del Consell General, sense haver modificat cap llei o cap reglament, significa que no són ni es poden considerar en cap cas com dades reservades, ni poden ser qualificades així. En conseqüència, no hi ha cap descobriment o revelació de cap fet o dada secreta o reservada, ja que l'article 188 del Codi Penal requereix que es tracti de secrets o informacions que no hagin de ser divulgats, que exceptua de sanció de les informacions que siguin per definició públiques, que la autoritat o funcionari públic haguessin realitzat en els casos permesos per la llei.

Sosté que la Sra. Soriano va rebre per error una informació que no és personal, ni és privada, no és reservada, ni és secreta, i n'ha fet ús i un tractament exclusivament polític.

Afegeix que en cap moment la Sra. M. va parlar amb els mitjans de comunicació, ni tampoc va compartir la informació que havia conegut per error de l'entitat parapública.

En tercer lloc, la defensa invoca la prevalença del dret a la llibertat d'informació protegit per l'article 12 de la Constitució Andorrana, i l'article 10 de la Convenció europea del drets humans enfront d'una possible revelació de secrets, així com la figura la protecció del Whistle blowing o Alertador.

Fonaments de dret

CONSIDERANT PRIMER.- Fonament penal invocat

L'element clau és el títol on s'ubica l'article 188 del Codi penal, el qual regula el delicte de revelació de secret: Títol X delictes contra la intimitat, on es protegeix penalment el dret fonamental a la intimitat, que es vulnera quan es descobreixen secrets aliens, que és l'objecte de tutela del tipus penal.

Segons l'article 188 del Codi penal que integra el Capítol primer, titulat Descobriment i revelació de secrets, "Ha de ser castigat amb pena de presó de tres mesos a tres anys el qui, amb coneixement d'un origen il·lícit i sense haver pres part en les conductes descrites als articles 182, 183 i 184, reveli a tercers les dades o els fets descoberts, les imatges captades, o les dades personals."

Precisa en l'apartat segon que "Les penes previstes d'acord amb el que està establert al paràgraf anterior s'han d'imposar en la meitat superior si la revelació a tercers s'ha comès a través de mitjans de comunicació social, Internet o altres tecnologies de la informació i la comunicació, de manera que la comunicació es fes accessible a un elevat nombre de persones, o si la revelació s'ha fet amb ànim de lucre."

Per altra part, l'article 189 del mateix Codi Penal relatiu a la Qualificació per a funcionari o autoritat agreuja la pena quan es tracta d'una autoritat o d'un funcionari :

"L'autoritat o el funcionari que, fora dels casos permesos per la llei, sense haver-hi motiu legal inicial referit a la persecució d'un delicte i prevalent-se del seu càrrec, realitzi qualsevol de les conductes descrites en els articles anteriors d'aquest capítol, ha de ser castigat amb les penes respectivament previstes en els mateixos articles en la seva meitat superior i, a més, amb la pena d'inhabilitació de drets públics fins a sis anys si el límit màxim de la pena no supera els tres anys de presó i fins a nou anys si és superior".

CONSIDERANT SEGON.- Absència d'un element constitutiu del delicte de revelació de secret.

El delicte de l'article 188 del Codi penal requereix una informació secreta i si es el cas, una revelació il·lícita d'aquesta informació.

En el dret positiu, la noció de secret és molt subtil i susceptible de varies declinacions entre el secret personal, el secret compartit per un grup o la informació reservada a certes persones. Per tant, a fi de saber si una dada o una informació és secreta o pública, pertany al legislador determinar el caràcter confidencial o públic d'aquesta.

Així com s'ha observat durant el judici a l'ocasió de preguntes als testimonis de l'esfera política, l'article 142, apartat c, del Reglament del Consell General del 7 de febrer del 2019, descarta el dret fonamental a la intimitat dels parlamentaris en quant als seus salaris :

"El Consell General ha de fer pública, en aplicació del principi de transparència, la informació actualitzada sobre (...) :

c) el compliment de les obligacions pròpies dels consellers generals, d'acord amb el que estableix aquest reglament, i també les retribucions, per tots els conceptes, que perceben com a consellers generals".

Aquest articulat s'integra en el TITOL V de la transparència en l'activitat parlamentària i més precisament en el Capítol segon, que defineix la informació subjecta a transparència en la qual figuren "les retribucions, per tots els conceptes", ço que inclou naturalment les retribucions discutides.

És a dir, que el propi Consell General denega el caràcter secret d'aquestes retribucions en el Reglament del 7 de febrer de 2019 en vigor en el moment de qualificació dels fets d'autes. A més, confereix un valor imperatiu ("Ha de ser...") al caràcter públic d'aquestes dades en nom del principi de transparència, donat que es tracta de diners públics i que la transparència és una aspiració real i profunda del legislador andorrà, a la imatge dels legisladors moderns.

Posteriorment als fets, la reunió de la junta de presidents del dia 17 de juny del 2020 decideix en aquest sentit, per unanimitat, publicar en el portal Web del Consell general els salaris, dietes i els complements salarials. La publicació efectiva va tenir lloc el 8 de juliol de 2020, en virtut de l'acord anterior i de la reunió de la junta de presidents del dia 7 de juliol.

D'aquesta manera, el reglament de 2019 confereix una naturalesa pública a totes les retribucions dels consellers generals, principals o accessòries ("per tots els conceptes"). Els fets essent comesos entre març i juny de 2020 - és a dir, posteriorment al reglament esmentat de 2019 - convé considerar que en l'absència de "secret" o "d'informació reservada", no existeix cap revelació de secret.

Manca doncs l'element essencial del delicte de l'article 188 del Codi Penal: el caràcter secret de la informació denegat pel reglament del 7 de febrer del 2019 pel qual el Consell s'obliga (obligació de resultat) a publicar totes les remuneracions dels membres del Consell General. El bé protegit pel reglament és clarament la transparència, posat en relleu en els títols del Reglament, i no el secret o la confidencialitat de les dades personals privades relatives a la remuneració.

CONSIDERANT TERCER.- Retroactivitat in mitius.

A títol d'argument de reforç, si estimem com ho ha expressat a la vista oral el Ministeri Fiscal que, per una part, fins l'acord del 17 de juny del 2020, no s'havia decidit publicar efectivament i concretament aquestes remuneracions i que fins aquesta data es tractaven - en l'absència de formalització o d'execució concreta del reglament del 2019 - d'informacions "reservades" (en el present cas, al grup liberal del consell) i que per altra part, la senyora C.M. ha fet una utilització incorrecta d'aquesta informació no publicada -doncs il·lícita en el sentit de l'article 188 del Codi Penal- de les dades entregades per la CASS com conseqüència d'un error, el tribunal hauria d'aplicar un altre concepte previst per l'article 7 del Codi Penal andorrà, així com per totes les legislacions modernes i demòcrates. Es tracta de l'aplicació retroactiva de la llei més favorable al reu (retroactivitat in mitius) la qual afecta no solament les penes més favorables, sinó també la determinació dels elements constitutius quan han evolucionat en el temps a favor del reu. En aquest sentit, l'esmentat article 7 menciona: "La llei penal no té efectes retroactius. Això no obstant, tenen efectes retroactius les lleis penals que afavoreixen el reu".

En el cas d'autes, l'acord posterior als fets del 17 de juny de 2020 -votat per unanimitat dels grups parlamentaris i que decideix publicar els salaris dels consellers generals - s'integra al reglament anterior del 7 de febrer 2019 que obliga al poders públics a la transparència en quant als salaris de tot tipus dels membres del Consell, donant-li total efectivitat. Aquests textos tenen valor de norma de referència, donat que permeten definir o precisar els elements constitutius de la infracció, malgrat que no siguin disposicions de natura penal (en aquest sentit: CEDH, Demande n° P16-2019-001, 29 mai 2020, Avis consultatif relatif à l'utilisation de la technique de « législation par référence » pour la définition d'une infraction et aux critères à appliquer pour comparer la loi pénale telle qu'elle était en vigueur au moment de la commission de l'infraction et la loi pénale telle que modifiée). Formen part -tant el reglament inicial com l'acord posterior- del mateix corpus jurídic i constitueixen la norma de referència necessària a l'aplicació de la legislació penal aquí aplicable, en la qual s'integra indivisiblement, tenint en compte que precisen i que impacten als seus elements constitutius.

Convé recordar que la llei penal castiga la infracció en consideració del bé jurídic actual, és a dir el bé jurídic més recent corresponent als valors de la societat actual, en el cas d'autes la transparència dels salaris dels consellers, tractant-se de diners públics.

CONSIDERANT QUART.- Observacions accessòries

La defensa de la Sra. M. ha invocat en el seu escrit la teoria moderna del "lanceur d'alerte" o dels "whistle blowers"; no existeix transposició andorrana de la "recomanació CM/Rec (2014) 7 del Consell d'Europa" sobre aquest tema, a diferència de molt països com França, però ens hauríem pogut plantejar d'aplicar-la de manera excepcional en el present cas.

No obstant, la qüestió de l'aplicació d'aquesta norma europea destinada a afavorir la llibertat d'expressió i a satisfer l'interès general, no es planteja en el cas d'autes perquè aquesta figura constitueix en realitat un "fet justificatiu" de la infracció, al mateix títol que la legítima defensa o l'estat de necessitat. En efecte, suposaria prèviament que els elements de la infracció de revelació de secret s'hagin legalment constituït per plantejar-se, ço que no és el cas, per les raons anteriorment exposades.

Decisio

CONSIDERANT CINQUÉ.- Atesa l'absolució de la Sra. Soriano, d'acord amb el que disposa l'article 175.1 i darrer paràgraf del Codi de Procediment Penal, les despeses processals han de declarar-se d'ofici.

VIST les disposicions legals aplicables al present cas, el Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà,

D E C I D E I X

Primer: ABSOLDRE a la Sra. Soriano, del delicte de revelació de secrets qualificat per autoritat o funcionari, no essent constituït.

Segon: Declarar d'ofici les despeses processals.

No escau efectuar cap pronunciament en matèria de responsabilitat civil.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs d'apel·lació davant d'aquest Tribunal Superior de Justícia, en el termini de quinze dies següents a la seva notificació.

Així per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.