COMUNS: CONTRACTACIÓ PÚBLICA. SUBMINISTRAMENT COL.LOCACIÓ I POSADA EN FUNCIONAMENT D'EQUIPS DE CONTROL D'APARCAMENT (2000007/2014)

Sentència

Magistrats

Bernard Plagnet Marie Conte Albert Andrés Pereira

Núm. de Protocol: 2000071/2014 Núm. de Rotlle: TSJA-0000065/2016

SENTÈNCIA 95-2016

PARTS:

Apel·lant: Pérez

Representant: Sra. Criado

Advocat: Sr. Hoyos

Apel·lat: COMÚ D'ESCALDES-ENGORDANY

Representant: Sra. Vélez

Advocada: Sra. Guerrero

Apel·lat: GOVERN D'ANDORRA

Representant: Sra. Pombo

Advocada: Sra. Alcalá

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: M. I. Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: M. I. Sr. Bernard Plagnet

M. I. Sra. Marie Conte

Andorra la Vella, setze de desembre del dos mil setze.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 2000071/2014.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Bernard Plagnet, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La societat agent va interposar demanda jurisdiccional contra la desestimació tàcita de Govern del recurs interposat per la mateixa contra la resolució del Comú d'Escaldes-Engordany de 31 de març de 2014, i per mitjà de la qual es procedia a l'adjudicació a favor d'una unió temporal d'empreses (UTE) del subministrament, col·locació i posada en funcionament dels equips de control d'accés als aparcaments comunals.

Per mitjà de la demanda, la societat Pérez sol·licitava amb caràcter principal la nul·litat de ple dret dels plecs administratius i de l'adjudicació, retrotraient les actuacions amb efectes ex tunc, i amb caràcter subsidiari l'anul·labilitat de l'adjudicació a favor de la UTE tot acordant l'adjudicació a favor de la societat agent, i encara més subsidiàriament la condemna del Comú d'Escaldes-Engordany al pagament d'una indemnització del 15% de la oferta presentada.

2.- La sentència de data 13 d'abril de 2016 de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles va desestimar la demanda promoguda per la societat Pérez, i va declarar que la denegació del recurs per via de silenci que venia a confirmar l'adjudicació efectuada pel Comú d'Escaldes-Engordany a la UTE, era ajustada a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa.

3.- La representació processal de la societat agent ha interposat recurs d'apel·lació contra l'esmentada sentència del Tribunal de Batlles que es fonamenta, en síntesi, en les següents al·legacions:

s'ha de procedir a la pràctica d'un complement del informe pericial dut a terme en primera instància perquè el mateix no s'ha efectuat correctament;

sobre el fons, el recurrent reitera que no s'escau que la UTE adjudicatària sigui part en el procediment, per quan en aquesta alçada no sol·licita la suspensió cautelar de l'adjudicació, la qual endemés ha estat íntegrament executada;

el contracte de manteniment no formava part del plec de clàusules administratives, i la redacció clara del mateix no permet cap interpretació extensiva la qual seria contrària al principi de transparència;

el greuge de la manca d'especificació dels criteris de valoració es va avançar una volta feta l'adjudicació per quan el plec de clàusules és un acte preparatori que no pot ser objecte d'impugnació;

el fet de no precisar els criteris de valoració comporta que es permeti a l'administració actuar arbitràriament i vulnerar els principis de legalitat, transparència i concurrència que regeixen la contractació pública;

el preu d'adjudicació ha estat superior al preu de valoració de la oferta;

per tots els motius avançats la part apel·lant sol·licita la revocació de la sentència impugnada i que s'estimi la seva demanda d'acord amb els pronunciaments que s'hi contenen.

4.- La representació processal de Govern s'oposa al recurs d'apel·lació i manifesta en substància que:

no s'escau procedir en aquesta alçada a la pràctica de la prova sol·licitada per la part agent;

el concurs públic contemplava efectivament el servei de manteniment dels equips, segons ressurt de forma expressa de l'articulat del plec de clàusules administratives;

en el citat plec s'especifiquen els coeficients corresponents a l'oferta econòmica (60%) i la tècnica (40%), així com es detallen els criteris de valoracions;

l'actuació del Comú d'Escaldes-Engordany és completament regular no havent-hi cap causa per declarar la nul·litat o anul·labilitat de la resolució impugnada, ni tampoc cap fonament per atorgar una indemnització a la part agent.

5.- Per la seva part la representació del Comú d'Escaldes- Engordany presenta la seva contesta al recurs d'apel·lació en data 2 de setembre de 2016, tot i oposant-se pels motius següents:

no s'escau procedir a la pràctica de la prova sol·licitada per la part recurrent per quan no és necessària;

es deixa a criteri del Tribunal la valoració de la manca de litisconsorci passiu necessari de la UTE adjudicatària;

l'oferta de manteniment dels sistemes formava part integrant del concurs segons ressurt del propi redactat del plec de bases, i també de les actuacions de la part agent que va presentar una oferta de contracte de manteniment;

els criteris de selecció i valoració es troben perfectament redactats a l'article 29 del plec de bases, i són suficients per a que els concursants puguin concorre en igualtat de condicions;

el diferencial a l'alça entre l'oferta inicial de l'adjudicatari i l'import que li va ser adjudicat correspon a un augment dels subministraments decidit pel Comú.

6.- Per providència de data 15 de setembre de 2016 es va denegar la pràctica da la prova sol·licitada per la societat recurrent.

7.- En l'acte de la vista oral del 17 de novembre de 2016, les parts compareixents van exposar les consideracions que van considerar més adients per a la defensa de llurs interessos.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- Resulta de la jurisprudència d'aquesta Sala que el fonament de la Llei de la contractació pública del 9 de novembre del 2000 és d'assegurar una objectivitat en la selecció dels participants en el concurs. Els criteris de selecció han de ser objectius de manera que la decisió de l'autoritat administrativa no sigui subjectiva i afectada d'arbitrarietat.

Però, aquests principis s'han de combinar amb la necessitat de preservar una marge d'apreciació per les autoritats administratives, necessari per complir els objectius de satisfacció de l'interès públic. És a dir que, en cada cas, el jutge ha de controlar el respecte d'aquestes dues sèries de principis. Aquest mètode de raonament ha estat consagrat per aquesta Sala: "La sentència apel·lada considera que la valoració de les ofertes no constitueix una actuació discrecional de l'Administració, entesa com la llibertat d'elecció entre dos opcions igualment justes, sinó l'aplicació d'un concepte jurídic indeterminat, que implica seleccionar "la proposició més avantatjosa", en els termes de l'article 18.3 de la Llei de la contractació pública. Tot i compartint aquest punt de vista, no es pot deixar d'assenyalar que aquest criteri intervé quan es tracta de realitzar la valoració i seleccionar el contractista, és a dir, en allò que afecta el nucli del procés de selecció, on de tota manera no es pot negar que l'Administració disposa d'un cert marge d'apreciació. Ara bé, els mètodes o procediments de valoració que fixen els plecs de clàusules són elements absolutament reglats, que han de ser respectats de forma escrupolosa per l'Administració contractant." (sentència 62-2015 del 18 de setembre de 2015).

El present litigi s'ha de resoldre en aplicació d'aquests principis.

Tercer.- Sobre la inclusió del manteniment en el contracte.

És cert que l'article 1 del Plec de clàusules administratives no fa referència al manteniment. Però, l'article 13 del mateix Plec precisa molt clarament que "els licitants han de formular la seva proposta de contracte de manteniment dels equips i de les instal·lacions..." (foli 46).

L'empresa Pérez, estava doncs degudament informada i ha presentat una oferta per un "contracte de manteniment integral" (foli 250, revers: informe del Comú de data 21 de març de 2014).

El recurs d'apel·lació s'ha de desestimar sobre aquest punt.

Quart.- Sobre la manca de detalls en la valoració dels criteris.

Els criteris de valoració de les ofertes es troben compresos en l'article 29 del Plec de clàusules administratives.

Aquest article compleix els requisits de l'article 21.3 de la Llei de la contractació pública:

Concurs

"3. Als projectes i als plecs de clàusules de concursos s'han de precisar els criteris bàsics a tenir en compte per a realitzar l'adjudicació del contracte, i també la classificació administrativa i categoria corresponents."

Efectivament, el Plec precisa els "criteris basics".

El Comú va recollir aquests criteris i va precisar les modalitats dels càlculs. Aquestes precisions no van modificar de manera arbitrària els criteris com es pot verificar a la lectura de l'informe del Comú de data 21 de març del 2014, i particularment el quadre de valoració final (foli 268, revers). Resulta d'aquest examen que no s'acredita una vulneració dels drets dels licitants.

El recurs d'apel·lació ha de ser desestimat sobre aquest punt.

Cinquè.- Sobre el preu de l'adjudicació.

L'autorització per l'adjudicació era de 600.000 euros. L'adjudicació es fa a favor de la UTE M. per un total de 593.722,39 euros, sense IGI. Amb la inclusió del IGI, l'import sobrepassa el 600.000 euros (foli 270).

Però, el Comú avança una explicació: "Vist que el Comú d'Escaldes-Engordany disposa d'altres aparcaments horitzontals controlats per parquímetres on existeix un nivell de frau important. Vist que l'estalvi de l'oferta de l'adjudicatari proposat permet plantejar equipar dos nous aparcaments gestionats amb parquímetres, amb el nou sistema de control d'accés amb barrera..." (foli 270).

Es pot concloure d'aquestes explicacions que l'adjudicatari ha presentat, "en conjunt, la proposició més avantatjosa" en el sentit de l'article 18.3 de la Llei de la contractació pública.

El recurs d'apel·lació s'ha de desestimar sobre aquest punt.

Sisè.- No es fa cap pronunciament sobre el pagament de costes judicials per raó de manca de temeritat.

DECISIÓ

En atenció a tot el què s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació presentat per la societat Pérez.

Segon.- Confirmar la sentència recorreguda i declarar que la resolució desestimatòria de Govern produïda per la via del silenci administratiu que venia a confirmar l'acord adoptat per part del Consell de Comú d'Escaldes-Engordany el dia 31 de març de 2014 mitjançant el qual s'acordava adjudicar a la UTE M. el subministrament, col·locació i posada en funcionament dels equips de control d'accés als aparcaments comunals, és ajustada a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa.

Tercer.- No efectuar un especial pronunciament sobre les costes causades en aquesta instància.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.