PROCEDIMENT URGENT I PREFERENT 41,1 Art. 25 CA. Dret a accedir en condicions d'igualtat a les funcions i als càrrecs públics / Art. 3.2. CA. Prohibició de l'arbitrarietat. (0000104/2016; UP-004/16)

Sentència

Magistrats

Bernard Plagnet Marie Conte Albert Andrés Pereira

Núm. de Protocol: UP-004/16 Núm. de Causa: 0000104/2016

Núm. de Rotlle: TSJA-0000083/2016

SENTÈNCIA 89-2016

PARTS:

Apel·lants: Srs. Yuste i Toll

Representant: Sr. Guerrero

Advocat: Sr. Martin

Apel·lat: COMÚ D'ENCAMP

Representant: Sra. Alfaro

Advocat: Sr. Carretero

Apel·lat: MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: M.I. Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: M.I. Sr. Bernard Plagnet

M.I. Sra. Marie Conte

Andorra la Vella, setze de desembre del dos mil setze.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 0000104/2016.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Bernard Plagnet, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 6 de juliol de 2016 els Srs. Yuste i Toll, en la seva qualitat de consellers del Comú d'Encamp, van interposar una demanda pel procediment urgent i preferent establert a l'article 41.1 de la Constitució, contra el Comú d'Encamp per vulneració de llurs drets fonamentals d'accés en condicions d'igualtat als càrrecs públics i prohibició de tota arbitrarietat per part dels poders públics recollits, respectivament, als articles 25 i 3.2 de la Constitució d'Andorra.

En concret els demandants consideraven que l'acord pres pel Consell del Comú d'Encamp el 14 de gener de 2016 relatiu a l'establiment de la graella salarial dels consellers del Comú, havia vulnerat els seus drets fonamentals dels articles 25 i 3.2 de la Constitució.

2.- Per Aute del 22 de juliol de 2016 el Batlle de guàrdia ha desestimat la demanda promoguda pels Srs. Srs. Yuste i Toll.

3.- Contra la referida resolució la part promotora ha formulat en data 12 d'agost de 2016 recurs d'apel·lació que fonamenta substancialment en els següents motius:

-la diferència de tracte salarial entre els diferents consellers comunals que composen les comissions no té cap base legal i atempta el principi d'igualtat i la prohibició d'arbitrarietat;

-es discrimina, sense cap fonament legal ni fàctic, els consellers de la majoria nomenats Presidents de comissió, dels de la minoria que reben un tracte més desfavorable;

-"el dret d'accés a la funció pública en condicions d'igualtat no és un dret a realitzar funcions determinades sinó una garantia d'igualtat d'oportunitats, possibilitat igual si es compleixen els requisits legals no discriminatoris" (foli 6);

-s'ha de declarar la vulneració dels drets fonamentals denunciats, declara la nul·litat de ple dret de l'acord comunal denunciat i ordenar al Comú d'Encamp que fixi una nova graella salarial.

4.- En la seva contesta de data 29 de setembre de 2016, el Ministeri Fiscal estima en substància que no s'han vulnerat els drets denunciats per quan: -no es pot parlar d'igualtat quan no es tracten dos aspectes iguals, atès que les tasques diferides als consellers Presidents de Comissions són diferents a aquelles atribuïdes a la resta de consellers.

5.- En la seva contesta de data 29 de setembre de 2016, el Govern manifesta la seva oposició al recurs d'apel·lació i estima en substància:

-la via idònia i escaient per interposar la impugnació dels acords del Consell del Comú era la ordinària. Endemés, el procediment emprat per la part demandant tant sols es podria justificar per la urgència i la preferència, i aquesta justificació decau en el present cas perquè els actors han presentat la demanda 7 mesos després de l'adopció de l'acord impugnat;

-l'article 30 de l'ordinació de modificació del reglament d'organització i funcionament dels Comuns de 9 de novembre de 2011, estableix la base legal per a permetre una retribució diferenciada entre els consellers a raó de la càrrega de treball assignada a cadascun d'ells;

-d'acord amb aquest precepte de l'article 30 de l'ordinació els President de Comissió passen a tenir una retribució superior a la resta de consellers, independentment de si formen part de la majoria o de la minoria;

-la part agent no qüestiona realment un problema d'accés al càrrec de conseller, sinó que de forma indirecta qüestiona l'accés al càrrec de President de comissió el qual es troba perfectament regulat;

-la part demandant no ha provat suficientment les seves al·legacions respecte les càrregues de treball dels consellers.

6.- En l'acte de la vista oral del 17 de novembre de 2016, les parts compareixents van exposar les consideracions que van considerar més adients per a la defensa de llurs interessos.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Competència.

La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- Sobre el procediment.

El marc jurídic del present litigi és el següent: L'article 41 de la Constitució disposa:

"1. Els drets i llibertats reconeguts en els capítols III i IV són tutelats pels tribunals ordinaris per mitjà d'un procediment urgent i preferent regulat per la llei, que, en qualsevol cas, se substanciarà en dues instàncies.

2. La llei crearà un procediment excepcional d'empara davant el Tribunal Constitucional contra els actes dels poders públics que violin el contingut essencial dels drets esmentats en l'apartat anterior, llevat el supòsit previst a l'article 22."

L'Article 94.1 de la Llei qualificada del Tribunal Constitucional precisa: "Si es produeix vulneració d'algun dels drets recollits en l'article 10 de la Constitució en el decurs o amb motiu d'un procediment judicial o prejudicial el subjecte afectat ha d'al·legar aquesta lesió en defensa del seu dret davant l'òrgan judicial ordinari pels mitjans i recursos que la legislació estableixi."

Els interessats podien presentar un recurs davant la jurisdicció administrativa contra el reglament adoptat pel Consell del Comú en data 14 de gener de 2016.

El recurs davant la jurisdicció ordinària era la via processal adequada, en aplicació de l'article 94 de la qualificada del Tribunal Constitucional.

Tercer.- Sobre el fons.

Els recurrents estimen que el reglament adoptat pel Consell del Comú d'Encamp en data 14 de gener de 2016 vulnera els drets constitucionals protegits pels articles 3.2 i 25 de la Constitució.

Als termes de l'article 3-2 de la Constitució:

"2. La Constitució garanteix els principis de legalitat, de jerarquia, de publicitat de les normes jurídiques, de no retroactivitat de les disposicions restrictives de drets individuals o que comportin un efecte o estableixin una sanció desfavorables, de seguretat jurídica, de responsabilitat dels poders públics i d'interdicció de tota arbitrarietat."

L'article 25 de la Constitució disposa:

"Tots els andorrans tenen dret a accedir en condicions d'igualtat a les funcions i als càrrecs públics, amb els requisits que determinin les lleis. L'exercici de càrrecs institucionals queda reservat als andorrans, excepte en el que prevegin aquesta Constitució o els tractats internacionals."

En aquest cas, el Consell del Comú d'Encamp va adoptar el 14 de gener de 2016, una nova graella salarial dels consellers del Comú :

El litigi versa sobre la diferència de remuneració entre els Consellers i els Presidents de comissió.

En primer lloc, no es pot constatar una vulneració de l'article 3.2 de la Constitució: el reglament no és retroactiu i no comporta una sanció.

En segon lloc, s'ha d'examinar la compatibilitat d'aquest reglament amb l'article 25 de la Constitució.

No és discutit, que aquest reglament no afecta el dret dels ciutadans a accedir als càrrecs de consellers del Comú.

L'argument dels recurrents és que el reglament trenca el principi d'igualtat: "Finalment, cal destacar que el dret d'accés a la funció pública en condicions d'igualtat no és un dret a realitzar funcions determinades sinó una garantia d'igualtat d'oportunitats, possibilitat igual si es compleixen els requisits legals no discriminatoris" (escrit d'apel·lació, pàgina 5).

El principi d'igualtat s'aplica a situacions idèntiques, és a dir que la discriminació existeix en el cas on persones que tenen el mateix estatut són sotmeses a un règim jurídic diferent.

En aquest cas, el estatut de president de comissió és diferent del estatut dels consellers que no són presidents. La diferència no és únicament la càrrega de la feina -que és difícil d'apreciar- sinó també el estatut.

El reglament no limita les possibilitats de tots els consellers d'accedir a la presidència de les comissions. Però, l'accés a la funció de President és fa per la via de l'elecció: resulta d'aquest mode de designació que, com l'escriuen els recurrents, "els Consellers de la majoria presideixen cada un una Comissió" (pàgina 4 de l'escrit d'apel·lació). Però, aquesta situació no es pot considerar com una discriminació en el sentit jurídic, atès que és la conseqüència dels principis polítics que s'apliquen en un règim democràtic.

Per aquests motius, el recurs s'ha de desestimar.

Quart.- No s'aprecien circumstàncies determinants d'una especial condemna al pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació presentat pels Srs. Yuste i Toll.

Segon.- Confirmar l'aute recorregut i declarar que no s'ha constatat cap lesió als drets fonamentals.

Tercer- No efectuar cap condemna en costes.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència a la Batllia del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.